وبلاگ

۵-۱-۳ اصل نسبیّت قراردادی

این اصل مدلول قانون ۱۰ قانون مدنی است «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد می کنند نافذ است»به موجب این اصل اثر قرارداد محدود به کسانی است که آنرا منعقد نموده اند و دیگران جز در موارد استثنائی در برابر پیمان بیگانه اند نه سودی می برند و نه زیانی متحمل می شوند.[۱]

عقد قرارداد یک رابطه حقوقی که یک طرف متعهد به انجام و طرف دیگر ملزم به پرداخت می گردد البته بر اساس قانون فی مابین. ظاهراً اصل نسیبت احکام را تنها به اصحاب دعوی اختصاص می دهد اگر حقیقتاً چنین باشد در مسئله اعتبار حکم مشکل حل نشده ای باقی نمی ماند اصحاب دعوی ملزم به اطاعت از اثر الزام آور حکم می گردند اما آنهایی که طرف قرارداد نیستند از چه حمایتی بهره مند هستند؟ آیا قانونگذار به آنها حق اعتراض یا تجدید دعوی را می دهد یا آنکه حکم مذکور با اعتباری مطلق راه هر تردیدی را بر خود می بندد؟ بنظر نگارنده  این بررسی این مسئله در حقوق بین الملل همانند بسیاری از موارد دیگر حقوق داخلی از خواستگاه مشترکی برخوردار می باشد . چون هر دو دارای هدف مشترک می باشند در حقوق داخلی نظام های ذیربط به قوانین و مبانی سیاستگذاری یک کشور ارتباط دارد و محاکم قضائی همان کشور با برخورداری از ضمانتهای اجرایی تعیین شده به این مسئله رسیدگی می نمایند در صورتی که از بعد بین الملل موارد فوق متفاوت است که نیاز به توضیح بیشتر بیان مطالبی است لذاجهت پاسخگویی به سوال فوق در زمینه قرارداد های تجاری بین المللی می با یست این اصل را از دو منظر مورد بررسی قرارداد:

الف) قابلیت استناد مطلق در پدیده های حقوقی

ب) قابلیت استناد در مسائل حقوقی

پدیده های حقوقی خاستگاه محدودی دارند یا همچون قرارداد ،رخدادی میان دو یا چند شخص معین هستند یا مانند حجر و مالکیت، تنها به وضعیت یک فرد باز می گردند در صورتیکه یکی از طرفین قادر نباشد به سبب مالکیت و یا حق خود بر اساس یک قرارداد استناد کند چیزی از امتیازات او باقی     نمی ماند این همان اثر نسبیت در قرارداد ها است[۲].

دکترین کلاسیک اصل نسبیت احکام که اثراحکام را تنها به طرفین قرارداها و یا دعوی محدود     می کنند پذیرفته اما گروهی دیگر در تلاشند تا بنحوی اصل نسبیت احکام را با قابلیت استناد مطلق آشتی دهد قابلیت استناد بـر مبنای اصل نسبیت: در نظــریه های کلاسیک، مفهــوم نسبیت احکام در معنای دقیق کلمه اعمال می شـود. نه ثالث از حکم سودی می برد و نه ذی نفع قادر است تا به آن در برابر ثالث استناد کند.[۳] پس می توان نتیجه گرفت: اگر چه اثر الزام آور احکام دادگاهها و یا آثار قرارداهای فی مابین از قلمرو را بطه طرفین فراتر نمی رود اما نفس وجود رابطه حقوقی که بر اساس حکم مورد شناسایی قرارگرفته هم از جانب رفین دعوی و هم از جانب اشخاص ثالث قابل استناد است. از اینرو حکم پدیده ای حقوقی با قابلیت استناد مطلق می باشد.[۴]

۶-۱-۳ اصل لزوم قراردادی(اوفوا بالعقود)

اصل لزوم یکی از قواعد مهم فقهی حاکم بر معاملات و قراردادهااست و مفهوم آن اینست که هر گاه عقد یا قراردادی صحیحاً واقع شود و شک و تردید حاصل شود که این قرارداد لازم است یا جایز در چنین حالتی اصل لزوم حکم می کند که آن عقد و قرارداد را لازم و غیر قابل فسخ دانسته و طرفین قرارداد را ملتزم به مفاد و تعهدات ناشی از آن بدانیم.[۵] ماده ۲۱۹ قانون مدنی در مقام بیان اصل لزوم قراردادها

 میگوید: عقودی که بر طبق قانون واقع شده با شند بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود. بنا براین اصل لزوم فقط در مورد عقود و معاملات جاری است و این قاعده در موارد شک در لزوم یا جواز معامله وضع گردیده تا بتوان آنرا حکم به لزوم نمود و طرفین را ملتزم به عقد آثار آن بدانیم این اصل اختصاص به عقود معین ندارد.[۶] بناء عقلا (توافق و تبانی عملی خردمندان بر مفهوم فعل یا ترک عمل)[۷] بر این است که وقتی قراردادی را منعقد می کنند به حفظ آن ملتزم شوند و به پایبندی طرف خود اعتماد کنند و بر خلاف نظر برخی از حقوق دانان مصلحت اجتماعی و اقتصادی عظیمی پشتوانه اصل لزوم قرارداد ها است زیرا افراد بر این اساس که طرف مقابل به تعهدات خود پایبند خواهد بود روابط اقتصادی خود را تنظیم می کنندو در صورت عدم اعتقاد به اصل لزوم استحکام قراردادها که از مصالح بزرگ اجتماعی است از بین می رود[۸] و ناامنی اقتصادی بر جامعه سایه خواهد افکند هیچ بازرگانی به امید وعده و وعید به تحصیل اعتبار و تحمل هزینه ها اقدام نمی کند و در برابر دیگران تعهد نمی پذیرد.

۱ کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات مدرس، ۱۳۷۲ ص ۳۲۴

۲ دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات مدرس، ۱۳۷۲،ص۱۱۷-۱۱۶

۱-  نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، چاپ دوم، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۷۲،ص ۲۶۰ ۲۶۴

۲- همان منبع،ص۲۶۶

۱- دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات مدرس، ۱۳۷۲،ص ۲۱۱

۲- همان منبع،ص۲۱۴

۳-محمد جعفر جعقری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، نشر گنج دانش، چاپ هفتم ،ص ۱۱۱

۴-  دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات مدرس، ۱۳۷۲،صص ۲۳۸-۲۳۷

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

یکی از اصول مسلم حقوق کیفری این است که تا زمانی که قوانین حاکم بر یک جامعه عملی را جرم تشخیص نداده و عامل آن را قابل مجازات نداند، اشخاص در انجام آن عمل آزاد می باشند.

فعل یا ترک فعل هر چند هم زشت و غیر اخلاقی و خطرناک باشد، دخالت قاضی کیفری را موجب نمی شود مگر اینکه قانون قبلاً آن عمل را جرم شناخته باشد. همچنین هیچ مجازاتی را نمی توان به افراد تحمیل کرد مگر اینکه نوع و میزان آن قبلاً تعیین شده باشد.[۲]

گفتار اوّل : مفهوم و مبانی رکن قانونی

اعمال انسانی هر چقدر هم که زننده و غیر اخلاقی، یا مضر و خطرناک باشد، قابل مجازات نیست مگر آنکه قبلاً از طرف قانون به عنوان جرم معرفی و مجازاتی برای آن تعیین شده باشد. این اصل را اصل قانونی بودن جرم می خوانند و با عبارت لاتین Nullum crimensine lege بیان می کنند.

اصل قانونی بودن جرم اوّل بار در اعلامیه حقوق بشر و حقوق جزای انقلابی (سال ۱۷۹۱) مطرح و پذیرفته شد و امروز اکثر کشورهای متمّدن آنرا جزء اصول و مواد قانون اساسی خود قرار داده، بدان عمل می کنند.[۳]

اصل قانونی بودن بر مبانی مختلفی استوار است. در سیاست جنایی یعنی سلسله تدابیری که در جامعه برای پیشگیری از جرم اتّخاذ می شود ضرورت این اصل به دلیل تأثیری که مجازات ها بر عواقب رفتارهای سؤ افراد به جا می گذارد آشکار است. از سوی دیگر، حفظ حقوق و آزادی های مردم اقتضا می کند که همواره از تجاوز و تعدیّات کارگزاران حکومتی در امان باشند. بنابراین، وجود قوانینی ثابت که در پناه آن شهروندان بتوانند آزادانه و بدون هراس و دل نگرانی مناسبات اجتماعی خود را گسترش و سامان دهند شرط تضمین این حقوق و آزادی ها است.

اصل قانونی بودن جرم و مجازات در اجرای صحیح عدالت نیز بی تأثیر نیست. زیرا، عدالت اقتضا می کند که همگان در برابر قانون برابر باشند به طور کلی یکی از مبانی مهم این اصل، اصل آزادی است زیرا هر فعلی که جرم تلقّی و مجازاتی برای آن پیش بینی شود، تنگنا و محدودیتی برای انسان پدید می آورد و مغایر با آزادی است. بنابراین، حرمت کرامت انسانی حکم می کند که حریم آزادی های او معلوم و محفوظ باشد.[۴]

 گفتار دوّم : رکن قانونی جرم تخریب

در کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی مواد ۶۷۵ تا۶۸۹ تحت عنوان «احراق و تخریب و اتلاف اموال و حیوانات» و به خصوص مواد ۶۸۱و۶۸۲ آن که به منع تخریب و اتلاف اسناد اختصاص یافته است و مواد ۵۵۸ تا ۵۶۹ تحت عنوان« تخریب اموال تاریخی، فرهنگی» و مواد ۵۴۳و۵۴۶ تحت عنوان (محو یا شکسن مهر یا پلمپ و سرقت نوشته ها از اماکن دولتی ) و ماده ۵۱۱ قانون مزبور (درمورد تهدید یا ادعای بمب گذاری هواپیما، کشتی، و وسایل نقلیه عمومی به قصد برهم زدن امنیت کشور و تشویش اذهان عمومی) عناصر قانونی جرم تخریب را در مفهوم خاص تخریب تشکیل می دهد.

مهمترین قوانینی که به طور غیر مستقیم جرم تخریب را مورد توجّه قرار داده اند عبارت اند از: قانون مجازات نیروهای مسلح، قانون مجازات اخلالگران در تأسیسات آب و برق و گاز ۱۳۵۱، قانون معادن، قانون راجع به اخلال گران درصنایع نفت مصوب۱۳۲۰ و چند قانون دیگر.[۵]

.[۱] حجّاریان، محمّدحسن، بررسی تطبیقی تخریب کیفری در حقوق ایران و کشورهای اسلامی، انتشارات مجد،ص۳۱.

.[۲] گلدوزیان، ایرج، بایسته های حقوق جزای عمومی، نشر میزان، بهار۱۳۸۴، ص۷۳.

.[۳] صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، انتشارات طرح نو، ۱۳۸۲، ص ۲۲۶.

[۴].  اردبیلی، محمّد علی، حقوق جزای عمومی، ج اوّل، نشر میزان، ۱۳۸۶، ص ۱۲۹.

.[۵] گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای اختصاصی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ۱۳۸۴،ص۵۴۲

هرگاه متعهد قبل از صدور اجرائیه فوت شود درخواست صدور اجرائیه باید بر علیه وراث به عمل آید و اگر متعهد بعد از صدور اجرائیه فوت کند در هر مورد ابلاغ اجراییه در محل اقامتگاه مورث به وراث ابلاغ واقعی می شود. و درصورتی که ابلاغ واقعی میسر نباشد ابلاغ با درج در جراید به عمل خواهد آمد و در دو مورد مذکور ادامه عملیات اجرائی بر علیه مورث خلاف است.

۶-ابلاغ اجراییه به محجور

هرگاه متعهد محجور باشد اجراییه و سایر عملیات اجرائی به ولی یا قیم او ابلاغ می شود و در صورتی که قیم یا ولی نداشته باشد مراتب جهت تعیین قیم به اطلاع دادستان محل می رسد.

(ابلاغ باید به کسی بشود که اهلیت قانونی داشته باشد)[۱]

ب : ابلاغ اجرائیه به شرکتها

طبق بند الف از ماده ۱۵ آ.ا.م.ا.ر  در مورد شرکتها اوراق اجرایی به مدیر شرکت یا دارنده حق امضاء به ترتیب مذکور قوق ابلاغ می شود و در صورت انحلال شرکت به مدیر یا مدیران تصفیه ابلاغ می شود. در صورت امتناع از رؤیت و امضاء مأمور مراتب را شخصاً و کتباً گواهی خواهد کرد. در صورت عدم یا امتناع اشخاص مزبور به ترتیب مقرر در صدر ماده یک نسخه از اوراق اجرائی به محل شرکت الصاق خواهد شد.

ج: ابلاغ اجرائیه به وزارتخانه ها و ادارات دولتی

طبق بند ب ماده ۱۵ آ.ا.م.ا.ر در مورد وزارتخانه ها، ادارات دولتی، سازمانهای وابسته به دولت، مؤسسات عمومی و شهرداریها، اوراق اجرائی مستقیماً به وسیله پست برای مسئول وزارتخانه، اداره، سازمان و مؤسسه، و یا شهرداری فرستاده می شود، در این صورت پس از گذشت ده روز از تاریخ تسلیم اوراق به پست با رعایت مواد مقرر در آئین دادرسی مدنی اجراییه ابلاغ شده مصوب است.که در مواد ۶۷ الی ۸۳ قانون آئین دادرسی مدنی می توان مراجعه نمود.[۲]

آقای دکتر حمیتی واقف در این باره چنین اظهار نظر کرده اند که: ابلاغ اجراییه مبدأ اقدامات دیگر اجرائی است، به موجب ماده ۲۰ آ.ا.م.ا.ر [۳]،

 مدت ده روز، خارج از روز ابلاغ و روز اقدام است. ماده ۴۴۵ آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی اعلام می دارد: «موعدی که ابتدای آن، تاریخ ابلاغ یا اعلام ذکر شده است، روز ابلاغ و اعلام و همچنین روز اقدام جزء مدت محسوب نمی شود». مثلاً اگر روز بیستم مرداد اجراییه را به شخص متعهد ابلاغ کرده باشند، او در روز سی و یکم مرداد باید اقدام کند، زیرا در روز بیستم که اجرائیه به او ابلاغ شده است، ممکن است ساعت ابلاغ، آخرین ساعت اداری باشد و در این صورت، فرصتی برای اقدام او نیست تا بتوان آن روز را یک روز مهلت محسوب کرد و ۱۰ روز مهلت او از روز بیستن و یکم مرداد آغاز می شود. روز سی ام مرداد، مهلت او پایان می یابد و او باید در این روز اقدام کند. ولی مانند مورد روز ابلاغ، ممکن است او در آخرین ساعت اداری روز سی ام بخهواهد ادقام کند و چون کار اداری به هر حال تشریفاتی دارد، رعایت این تشریفات موجب خواهد شد که در آن روز متعهد نتواند اقدام کند. این است که از روز اول وقت اداری روز بعد تا آخر وقت اداری همان روز یعنی سی و یکم مرداد می تواند اقدام کند. بنابراین، روز سی و یکم که او در حال اقدام است، جزء مهلت ۱۰ روزه محسوب نمی شود و مانند روز بیستم خارج از مهلت است. به این ترتیب، نتایج اعمال قاعده نفی عسر و حرج است که متأسفانه از چشم نویسندگان حقوقی پنهان مانده است.

۱-ماده ۱۲۰۷ ق.م.

۲-حسینی نیک، سیدعباس، مجموعه قوانین کاربردی مجد، ص۳۵۴ الی ۳۵۷.

۳- ماده ۲۱ آ.ا.م.ا.ر می گوید: «از تاریخ ابلاغ اجراییه، متعهد باید ظرف ۱۰ روز مفاد آن را به موقع اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت دین خود بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای سند را میسر گرداند. اگر خود را قادر به اجرای مفاد اجراییه نداند، باید ظرف همان مدت، صورت جامع دارائی خود را به مسئول اجرا بدهد اگر مالی ندارد، صریحاً اعلام کند…».

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

بند چهارم: آثار ابلاغ

همچنان که پیش تر گفته شد آثار ابلاغ را می توان به شرح زیر برشمرد:

بنداول:ابلاغ اجرائیه به متعهد، مبدأ احتساب مواعد مذکور در ماده ۳۴ اصلاحی ق.ث  و مقررات آیین نامه اجرا می باشد.

بنددوم :با ابلاغ اجرائیه به متعهد، حق الاجرا به اجرائیه تعلق گرفته و مدیون مکلف به پرداخت آن می باشد مگر در مواردی که متعهدٌله، بدون حق، اقدام به صدور اجرائیه نموده باشد که در آن صورت خود باید حق الاجرا را بپردازد. (مواد ۱۳۱ ق.ث  و ۱۵۸ آ.ا.م.ا.ر)

مبحث دوم: نحوه ورویه اجرا در اسناد دارای وثیقه و اسناد ذمه ای

اجرای اسناد در مورد اسناد دارای وثیقه و اسناد بدون وثیقه متفاوت است لذا این دو موضوع را در گفتار مجزا بحث می نماییم.

گفتار اول: نحوه و رویه اجرا در اسناد دارای وثیقه

اسناد باوثیقه که در واقع یک نوع حق عینی تبعی می باشند از از مزایای خاص این حق برخوردار می باشند و این امتیازات آنها را از سایر مطالبات متمایز نموده و به انها برتری خاصی می بخشد. در ادامه ضمن تعریف اسناد باوثیقه ، مراحل اجرا در این گونه اسناد را بررسی می نماییم.

بند اول: تعاریف واقسام اسناد دارای وثیقه

اسناد  داری وثیقه یعنی اسناد مربوط به املاکی که با شرط خیار یا به عنوان قطعی با شرط نذر خارج یا به عنوان قطعی با شرط وکالت منتقل شده و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیرمنقول و به طور کلی اسناد مربوط به معاملات با حق استرداد. اسناد استقراضی محسوب و از نظر قانون ثبت وام با وثیقه شمرده می شود.[۲] لذا سند وثیقه دلالت بر عقد رهن یا معامله با حق استرداد یا بیع شرط می کند.

بنابراین اگر بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد، بستانکار می تواند از دفترخانه تنظیم کننده سند درخواست صدور اجراییه نماید.

۱-آذرپور و حجتی اشرفی، حمید و غلامرضا، مجموعه بخشنامه های ثبتی، ص۹۷.

۱ -آقای شهری – غلامرضا – کتاب حقوق ثبت اسناد و املاک بند ۱۶۶.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

حکم داوری مرکز پس از شناسایی در یک کشور متعاهد همان قدرت اجرایی را خواهد داشت که یک حکم نهایی صادر شده از دادگاه های همان کشور داراست. با این تفاوت که تعهد به اجرای حکم برخلاف تعهد به شناسایی که به همه احکام توسعه می یابد، فقط به تعهدات مالی مندرج در حکم داوری محدود می شود و شامل سایر تعهدات مانند اجرای عین تعهد و یا قرار عدم اجرای اعمال مشخص نمی گردد. با وجود این احتمالات گسترده ای برای اجرای تعهدات غیرمالی مندرج در حکم وجود دارد. این تعهدات ممکن است اموری مانند استخدام پرسنل محلی یا بازگرداندن کارمندان منفصل شده به سمت قبلی خود، استرداد اموال ضبط شده، اخذ مجوز برای انتقال ارز، توقف آزار و اذیت کادر اداری سرمایه گذار و یا دست برداشتن از تحمیل مالیات های نامتعارف و غیر عادلانه باشد. در این صورت دیوان صادر کننده حکم می تواند با در نظر داشتن عدم  امکان اجرای این دسته از تعهدات، راه ها و طرق مالی برای جبران خسارت در نظر بگیرد.۱ باید یادآور شد تعهدی که در عبارات مالی تصریح نشده است به همان نسبت تعهدات مالی الزام آور بوده، مشمول اعتبار امر مختومه می گردد. با این تفاوت که کنوانسیون صرفاً تعهدات مالی را مشمول رسیدگی آسان و قهری قرار داده است و محکوم له حکم داوری می تواند برای اجرای تعهدات غیر مالی موضوع حکم به کنوانسیون نیویورک که چنین محدودیتی را در نظر نگرفته، متوسل گردد . ناگفته نماند که کنوانسیون در مورد اجرای تعهدات مالی مندرج در حکم داوری نیز مقررات خاصی را پیش بینی نکرده است و تشریفات مربوط به اجرای احکام داوری مرکز را به مقررات ملی کشوری که در آن تقاضای اجرای حکم به عمل می آید، موکول نموده است.از این رو ممکن است احکام صادر شده در چهارچوب کنوانسیون در معرض رفتارهای متفاوتی قرارگیرند. با این حال قانون کشوری که بر اجرای رأی داوری حاکم است، فقط جنبه شکلی داشته، از تعهد کشورهای عضو برای اجرای حکم چیزی کم نمی کند و نمی تواند بعنوان استانداردی برای تجدید نظر در آرا عمل نموده و بر نهایی بودن و قطعیت رأی تأثیری بگذارد.۲ ولیکن با وجود مکانیسم سهل و آسانی که کنوانسیون برای اجرای آرای داوری در نظر گرفته است، اجرای آرای داوری مرکز در موردی که حکم داوری علیه دولت طرف اختلاف صادر می شود، همواره با یک سلسله دشواری ها و مشکلات عملی روبرو خواهد بود. چرا که کنوانسیون علی رغم سلب مصونیت قضایی۳ از دولتها در هنگام ارجاع امر به مرکز و پذیرش صلاحیت دیوان داوری، مقررات نظام های حقوقی ملی در زمینه مصونیت صلاحیت دیوان اجرایی[۱] را در مرحله اجرای حکم همچنان محترم دانسته و اجرای حـکم علیه دولت محکوم علیه را دشوار می سازد.[۲] این امر ناشی از نظرات متفاوت ابراز شده توسط نمایندگان دولت ها در مراحل تدوین کنوانسیون و عدم اتفاق نظر آنها درباره مفهوم و حدود مصونیت اجرایی می باشد. زیرا از یک طرف دولت ها، درج ماده ای مبنی بر انصراف صریح از مصونیت اجرایی خود را در واقع از دست دادن بخشی از اختیار و حاکمیت خود می دانستند. و از طرف دیگر، رویه محاکم داخلی بقدری مشتّت بود که حتی امکان هماهنگ ساختن آنها در چهارچوب کنوانسیون نیز میسر نمی گردید.

در نتیجه تدوین کنندگان کنوانسیون به منظور انعطاف پذیر نمودن مقررات مرکز در این زمینه و فراهم نمودن زمینه الحاق تعداد بیشتری از دولت ها به کنوانسیون به ناچار در مقرره مزبور را پیش بینی نمودند.[۳] بدین ترتیب همین که حکم صادر شده علیه دولت طرف دعوی در یک کشور متعاهد مورد شناسایی قرار گرفت، این امر مبنای حقوقی اقدامات اجرایی بعدی قرار می گیرد که عملی بودن اقدامات اجرایی مزبور به قوانین کشور محل اجرا در باب مصونیت اجرایی وابسته می گردد.و سرمایه گذار خصوصی خارجی که محکوم له حکم داوری نیز واقع شده است، می تواند با انتخاب مساعدترین دادگاه[۴] به مطلوب ترین نتیجه برای اجرای حکم دست یابد. نکته قابل تأملی که در مقرره کنوانسیون دیده می شود، آن است که مقرره مزبور همگام با توسعه و تحول مقررات کشورها و دکترین حقوق بین الملل در زمینه مصونیت اجرایی دولت ها تغییر و تحول می یابد. امروزه عقیده اکثریت حقوقدانان آن است که اجرای احکام جزء انفکاک ناپذیر رسیدگی قضایی است و باید تفاوتی را که بین اقدامات عمومی دولت خارجی و فعالیت های آن بعنوان یکی از اشخاص حقوقی خصوصی وجود دارد، در نظر گرفت. بدین معنا که اموال مربوط به اهداف دیپلماتیک و کنسولی یا  اعمال وظایف ناشی از حاکمیت دولت ها از تصمیمات راجع به تأمین خواسته یا صدور اجرائیه معاف می باشند، در حالی که اموال مربوط به فعالیت های اقتصادی از چنین مصونیتی برخوردار نخواهند بود[۵] زیرا اگر بپذیریم در خصوص دعاوی مربوط به حقوق مدنی یا بازرگانی نیز مصونیت دولت منتفی نگردد، دیگر رسیدگی قضایی و

 صدور حکم بدون حق اجرا مفهومی نخواهد داشت و صدور حکم از طرف دیوان داوری بصورت یک اظهار نظر حقوقی صرف درخواهد آمد. اما مسأله جدی و مهم در اینجا موضوع تفکیک بین اعمال حاکمه و اعمال تجاری است که این تفکیک همواره دقیق و روشن نمی باشد. برخی دولت ها این تفکیک را بر اساس ماهیت اعمال انجام می دهند و برخی دیگر تفکیک مزبور را براساس براساس هدف و مقصود از اعمال مزبور مبتنی می سازند.

بدین سان با توجه به اختلاف دیدگاه های موجود در قبال مصونیت اجرایی دولت ها، کنوانسیون راه حل نسبتاً کلی و انعطاف پذیری را اتخاذ نموده است. کنوانسیون که به مقررات داخلی کشورها در مورد مصونیت اجرایی نظر دارد، مقررات نسبتاً روشنتری را در مقایسه با کنوانسیون نیویورک ارائه می دهد؛ کنوانسیون نیویورک به طور صریح از مصونیت دولت ها بعنوان مانعی در جهت اجرای آرای داوری خارجی یاد نمی کند. لذا نویسندگان متخصص در امر داوری در جهت توجیه اعمال مصونیت اجرایی دولت ها در برابر آراء مشمول کنوانسیون نیویورک برآمده اند. کنوانسیون نیویورک بسادگی به احکام داوری ناشی از اختلافات میان اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی بدون هیچ توضیح یا محدودیتی اشاره دارد و مصونیت از اجرای حکم عمدتاً می تواند براساس بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون در ارتباط با نظم عمومی براساس بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون در ارتباط با نظم عمومی مورد استناد قرا گیرد.۲

دکتر توپ۳ نیز مصونیت اجرایی دولت را بر مبنای قسمت ب، بنـد۲ از ماده ۵ استثنـای نظم عمومی برای شناسایی و اجرای حکم غیر داخلی بیان نموده است . پروفسور وان دن برگ با تفکیک و تمییز مصونیت قضایی از مصونیت اجرایی، در فرض اخیر به قرینه مفاد کنوانسیون واشنگتن که مؤخر بر کنوانسیون نیویورک است و نیز اشارات موجود در سوابق تقنینی کنوانسیون قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک در مورد آرای صادر شده علیه دولت ها و نهادهای عمومی را مشکوک می داند.۴

به نظر می رسد سکوت کنوانسیون نیویورک در زمینه مصونیت اجرایی دولت ها ناشی از بداهت امر باشد و به هیچ وجه نمی توان سکوت کنوانسیون در مقام بیان را چنین تلقی کرد که اجرای آرای صادر شده علیه دولتها مشمول مقررات کنوانسیون می باشد. حداقل این است که دادگاه اجرا کننده حکم می تواند مقررات داخلی خود را در مورد رد یا قبول مصونیت مد نظر قرار دهد و با استناد به قسمت ب بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون نیویورک و استثنای نظم عمومی از شناسایی و اجرای رأی مورد نظر ممانعت ورزد. در مورد مصونیت اجرایی مؤسسات دولتی طرف دعوی در فرض شمول کنوانسیون نیز فرض بر این است که یک مؤسسه دولتی که برای اشتغال به فعالیت های تجاری و با هدف انجام عمل تصدی مستقلاً تأسیس گردیده است، حق استناد به مصونیت قضایی و یا اجرایی را نخواهد داشت.۱ با این حال اگر چه مصونیت اجرایی مؤسسات دولتی برخلاف مصونیت دولت ها در اکثر موارد پذیرفته نمی شود، ممکن است اجرای حکم داوری به دلیل آن که اموال و وجوه موضوع حکم مختص اهداف عمومی دولت و اعمال حاکمیت هستند، با مانع اجرایی مواجه گردند .این مورد زمانی مشهود خواهد بود که درخواست اجرای حکم در کشوری که آن مؤسسه دولتی به وی تعلق دارد، صورت گیرد. در این صورت اجرای حکم به دلیل وجود قوانین و مقررات خاص اداری و اولویت منافع ملی بسیار بعید خواهد بود. بدین ترتیب تنها چاره مؤثر برای رفع مانع مصونیت اجرایی دولت یا واحدهای تابع آن و خروج از بن بست اجرای حکم، درج شرط صریح مبنی بر انصراف از مصونیت اجرایی در قرارداد طرفین می باشد که چنانچه سرمایه گذاری شخص خصوصی خارجی برای طرف دولتی قرارداد واجد اهمیت باشد، ممکن است وی بتواند دولت را متقاعد سازد که علاوه بر پذیرش شرط داوری مرکز، دولت میزبان هرگونه حق مصونیت حاکمیتی بر خود و اموال خود را که در خصوص اجرای رأی داوری است، اسقاط نماید.۲ البته در عمل بسیار بعید و غیرمحتمل خواهد بود که چاره مزبور به دلیل اهمیت و حساسیت موضوع حاکمیت دولت مورد پذیرش دولت میزبان قرار گیرد.

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید: