وبلاگ

قراردادهای غیرعادلانه در حقوق اروپایی

این اصول نیز با الهام از پیشینه حقوقی در مورد آن کانشن ابیلیتی مقررات نسبتاً جامعی در مواد 109-4 و 110-4 مقرر کرده است در ماده 109-4 مقرر شده است:

1-یک طرف قرارداد می‌تواند در صورتی که در زمان انعقاد قرارداد موارد زیر محقق شود قرارداد را فسخ نمایید:

الف) اعتماد بر طرف دیگر داشته یا با طرف دیگر رابطه داشته باشد، در فشار اقتصادی بوده یا نیازهای ضروری داشته باشد، بی‌احتیاط، ناآگاه، و غیرمجرب بوده یا مهارت معاملی نداشته باشد.

ب) طرف دیگر از این وضعیت آگاهی داشته یا باید آگاهی می‌داشته است و با توجه به اوضاع و احوال و هدف قرارداد ازموقعیت طرف قراردادبه شیوه‌ای بهره ببردکه به شدت غیرمنصفانه بوده یا نفع مفرطی را تحصیل نماید.2- با تقاضای طرفی که حق فسخ قرارداد را دارد، دادگاه می‌تواند در صورت مقتضی قرارداد را به گونه‌ای منطبق بر شرایط حسن نیت و معامله منصفانه تعدیل نماید.

3-همچنین دادگاه می‌تواند قرارداد را با تقاضای کسی که اطلاعیه فسخ را به خاطر نفع مفرط یا امتیاز غیرمنصفانه دریافت داشته تعدیل نماید مشروط به اینکه فوراً پس از دریافت اطلاعیه و قبل از اینکه طرف دیگر براساس آن عمل کرده باشد به ارسال کننده اطلاع دهد. ( شریفی، 1380، 332 ) نکات زیر از مواد بالا استنباط می‌شود:

الف) اصل قرارداد و امتیاز ناشی از غیرمنصفانه بودن قرارداد: حقوق قراردادها بر این امر اصرار نمی‌ورزد که معاملات منصفانه باشد به این معنا که تعهدات اجرایی طرفین متعادل باشد. به طور کلی نظر بر این است که طرفین بهترین قاضی و ارزیاب تعهدات مرتبط مبادلی خود هستند. با وجود این بسیاری نظام‌های حقوقی از تنفیذ قراردادهایی که تفاوت به شدت آشکاری در ارزش دو مورد معامله وجود دارد و این امر نتیجۀ ضعف معاملی یک طرف و نفع آگاهانه برای طرف دیگر باشد خودداری می‌کنند. مادۀ 109-4 این اصل را پذیرفته که قراردادی که به یک طرف نفع افراطی داده و مستلزم نفع غیر منصفانه است ممکن است به تقاضای طرف متضرر فسخ یا تعدیل شود.

ب) ضعف یا نیاز فوری: اگر یک طرف قرارداد بتواند حتی در صورتی که قرارداد به ضرر او باشد از قرارداد طفره رود در حالی که دلیل روشنی بر اینکه چرا در زمان انعقاد قرارداد مواظب منافع خود نبوده و وجود نداشته باشد این امر، سبب تزلزل بسیار در معاملات می‌شود. تنها در جایی باید حکم به جبران خسارت داد که شخص بتواند به ضعف و ناتوانی یا نیاز مبرم خود به عنوان سبب این امر اشاره کند. از جمله می‌تواند به این واقعیت اشاره کند که رابطه مبتنی بر اعتماد با طرف دیگر داشته و بر طرف دیگر برای دادن مشاوره اعتماد کرده و بر اساس نظر و تصمیم مستقل خود عمل نکرده است.

ج) آگهی طرف منتفع: ماده 109-4 وقتی عمل می‌شود که نفع حاصله توسط یک طرف آشکارا در مقایسه با قیمت متعارف یا ما به ازای آن در معامله بیش از اندازه باشد. این واقعیت که کمبود کالای مورد نظر در بازار معمولاً منجر به قیمت‌های بالاتری می‌شود. دلیل بر اعمال این ماده نیز اگر چه افزایش ناگهانی قیمت سبب نفع بالا و غیرطبیعی یک طرف قرارداد شود. به عنوان مثال اگر در خلال سرمای ناگهانی در اوایل تابستان قیمت گوجه فرنگی به شدت افزایش پیدا کند و شخص ب یا الف توافق نماید که با این قیمت از او گوجهبخرد ب نمی‌تواند به دلیل این ماده قرارداد را فسخ کند اگرچه کشف شود که الف گوجه‌ها را بیشتر با قیمت بسیار پایین تر خریداری و در سردخانه نگهداری کرده است. با وجود این، اگر یک طرف از جهل و نیاز دیگری استفاده کرده و قراردادی به شدن یک طرفه با وی منعقد نماید مشمول این ماده می‌شود. همچنین در صورتی که شخص الف که فردی بی‌سواد بوده و تجربه معاملاتی نداشته برخی اموالش را رها کرده است و شخص ب با او تماس گرفته و پیشنهاد خرید آن را به قیمتی بسیار کمتر از قیمت واقعی بدهد و به آقای الف بگوید یا مال را باید فوراً بفروشد یا دیگر با او معامله نخواهد کرد و شخص الف نیز بدون مشورت با کسی با این پیشنهاد موافقت نماید. در این صورت شخص الف می‌تواند قرارداد را فسخ کند. در مثالی دیگر الف و خانواده اش در تعطیلات خود در خارج از کشور گرفتار تصادف ماشین می‌شوند و شوهر الف به شدت مصدوم می‌شود و نیازمند معالجه فوری می‌گردد که در محل تصادف این معالجه میسر نیست. ب موافقت می‌کند که او را با آمبولانس به نزدیک ترین بیمارستان بزرگ رسانده و قریب به پنج برابر قیمت معمول از او پول بگیرد الف آن قدر ترسیده است که بدون گرفتن مظنه های دیگر قبول می‌کند. پس از پرداخت مبلغ مزبور متوجه حقیقت و قیمت واقعی می‌شود. دراین وضعیت او می‌تواند جبران خسارت را تقاضا کند. درهمین مثال اگر الف کشف کند که ب مبلغی بیش از اندازه را تقاضا کرده ولی وضعیت به گونه‌ای است که تنها آمبولانس وی در دسترس است. باز می‌تواند جبران خسارت را بخواهد.

ج) نفع به شدت غیرمنصفانه: اگر مبلغ قرارداد بیش از اندازه نباشد ولی نفع شدید غیرمنصفانه به طریق دیگری حاصل شود، این ماده اعمال می شود. قرارداد ممکن است به شخصی که از روی بدخواهی و شرارت آن را منعقد می‌کند غیر منصفانه باشد هرچند که قیمت قرارداد نامتعارف نیست. به عنوان مثال الف بیوه زنی است که با چندین فرزندش در یک خانه بزرگ اما خراب، در همسایگی ب زندگی می‌کنند ب مدتهاست تمایل خرید آن را دارد. الف با اعتماد بر مشاوره ب در امور تجاری اقدام می‌کند. ب خانم مزبور را تشویق می‌کند که منزل مزبور را به وی بفروشد و قیمت روز بازاری را به او پیشنهاد می کند اما به او خاطرنشان نمی‌کند که با این مبلغ جایی مشابه برای زندگی پیدا نخواهد کرد. در این وضعیت الف می‌تواند قرارداد را فسخ کند.

د ) شیوه ها ی جبران خسارت : بنا بر اصول قرارداد های اروپایی ( pecl ) صرف سود آوری شدید سبب  نمی شود قرارداد قابل فسخ باشد. طرف متضرر می‌تواند قرارداد را به شکل تعدیل یافته ادامه دهد. به موجب

بند2 ماده 102-4 دادگاه می‌تواند شروط منصفانه را جایگزین شروط ناعادلانه نماید. باید توجه داشت که این حکم چیزی بیش از حق فسخ جزیی مندرج در ماده 116-4 pecl است، زیرا برخلاف ماده 116-4 جایگزینی شرط منصفانه را اجازه می‌دهد. هم چنین با توجه به ینکه فسخ کل قرارداد ممکن است برای طرفی که نفع حاصل کرده شیوۀ دیگری منجر به غیر منصفانه شدن گردد. دادگاه می‌تواند قرارداد را به تقاضای هر یک از طرفین تعدیل کند مشروط بر این که چنین کاری فوراً و قبل از این که ارسال کننده اطلاعیه فسخ بر اساس آن عمل کرده باشد، انجام شود. دادگاه نیز تنها در صورتی که این شیوه در اوضاع و احوال موجود متناسب باشد حکم به تعدیل می‌کند. مثلا در مورد مثال ( بیوه زن ) تعدیل متناسب نیست. علاوه بر فسخ یا جایگزین فسخ، طرف متضرر می‌تواند بر اساس مادۀ 117-4 درخواست جبران خسارت کند. میزان این خسارت محدود به مبلغی است که در قیاس با موفقیت قبل از انعقاد قرارداد زیان را مرتفع سازد.

در ماده 118-4 این اصول مقرر شده است:

الف : جبران خسارات ناشی از تقلب تهدید، و نفعش یا نفع غیرمنصفانه و حق فسخ شرط غیرمنصفانه که به طور خاص و مستقل مورد مذاکره قرار نگرفته است قابل استثنا و محدودیت نیست. جبران خسارات ناشی از اشتباه و اطلاعات نادرست قابل استثنا و محدودیت است مگر آن‌که استثنا یا محدودیت مغایر با حسن نیت و معامله منصفانه باشد. ماده 110-4 در مورد شروط غیر منصفانه ای که به طور خاص مورد مذاکره قرار نگرفته اند مقرر می‌کند: اگر شرطی که به طور خاص مورد مذاکره واقع نشده بر خلاف شرایط حسن نیت و معامله منصفانه بوده و سبب عدم تعادل عمده در حقوق و تعهدات طرفین به زیان یک طرف شده باشد طرف متضرر می‌تواند قرارداد را فسخ کند در این امر ماهیت اجرا، همه شروط قرارداد و اوضاع و احوال زمان انعقاد قرارداد ملاحظه می‌شود.

این ماده در موارد زیر اعمال نمی‌‌شود:

1) شرطی که موضوع اصلی قرارداد را مشخص می‌کند مشروط بر اینکه شرط آشکار بوده و زبان قابل فهمی داشته باشد.

2) ارزش تعهدات یک طرفه در مقایسه با ارزش تعهدات طرف دیگر تعادل و برابری داشته باشد. این مقرره قلمرو شروط عمومی دستورالعمل جامعه اروپایی 13/93 در مورد شروط غیرمنصفانه قرارداد های مصرف ‌کننده (1993) را به قرارداد های بین اشخاص خصوصی و قراردادهای تجاری گسترش و تسری داده است. برخلاف دستورالعمل مزبور، اصول حقوقی قرارداد های اروپایی فهرستی از شروط غیر منصفانه را بیان نکرده است گفته می‌شود در قرارداد های بین افراد حرفه ای فهرست کردن شروط به عنوان شروط غیرمنصفانه ذاتی، به دلیل تنوع قرارداد های تجاری، نا ممکن است. فقدان فهرست، قضات و داوران را از الهام گرفتن از پیوست دستورالعمل جامعۀ اروپایی در جایی که شرط عام مادۀ 110-4 را اعمال می‌کنند باز نمی‌دارد. پیوست دستورالعمل جامعه اروپایی شروط زیر را به عنوان شروط غیر منصفانه تلقی می‌کند : شروطی که هدف یا اثر زیر را دارد:

1) منتفی یا محدود کردن مسئولیت قانونی فروشنده یا تهیه کننده در صورت مرگ یا صدمۀ شخص مصرف ‌کننده ناشی از فعل یا ترک فعل فروشنده یا تهیه‌کننده.

2) منتفی کردن یا محدود کردن حقوق قانونی مصرف کننده در مقابل فروشنده یا تهیه کننده یا طرف دیگر در صورت عدم اجرای کلی یا جزیی یا اجرای نابرابر توسط فروشنده یا تهیه کننده نسبت به هر یک از تعهدات قراردادی.

3) ایجاد توافقی الزام‌آور بر مصرف کننده در حالی که ارائه خدمات توسط فروشنده یا تهیه‌کننده تابع شرطی است که تحققش مبتنی بر ارادۀ منفرد اوست.

4) فروشنده یا تهیه کنده مجاز شود در صورتی که مصرف کننده تصمیم به عدم انعقاد یا اجرای قرارداد دارد، پول پرداختی توسط مصرف کننده را نزد خود نگهدارد، بدون این‌که مقررکنند مصرف کننده بتواند مبلغی معادل از فروشنده یا تهیه کننده در صورت فسخ قرارداد توسط آنها به عنوان خسارت دریافت کند.

5) الزام مصرف کننده به این که در صورت خودداری از اجرای تعهداتش مبلغ بسیار زیادی خسارت بپردازد.

6) به فروشنده و تهیه کننده حق انحلال قرارداد به دلخواه داده شود و این حق به مصرف کننده اعطا نگردد یا فروشنده یا تهیه‌کننده اجازه داده شود که مبلغ پرداختی توسط مصرف کننده را برای خدماتی که هنوز ارائه نشده در صورت انحلال قرارداد توسط خود آنها نزد خود نگهدارند.

7) به فروشنده یا تهیه کننده حق فسخ در مدتی نامشخص بدون اطلاع دادن متعارف جز در مواردی که

دلایل اساسی برای انجام چنین کاری وجود داشته باشد، داده شود.

8) در صورتی که قرارداد دارای مدت مشخص به طور خودکار در جایی که مصرف کننده خلاف آن را تصریح نکند توسعه یابد و پایان مدتی که مصرف کننده بتواند قصدش را بر عدم توسعه اعلام کند به طور            نا متعارفی زود باشد.

9) مصرف کننده را ملزم به شروطی کند که او فرصت واقعی آگاه شدن از آنها را قبل از انعقاد قرارداد نداشته باشد.

10) فروشنده و تهیه کننده مجاز باشند که شروط قرارداد را یک جانبه تغییر دهند بدون دلیل مناسبی که در قرارداد مشخص شده باشد.

11) فروشنده و تهیه کننده بتوانند یک جانبه و بدون دلیل هرگونه ویژگی محصول یا خدمتی را که باید ارائه شود تغییر دهند.

12) شرط تعیین قیمت در زمان تسلیم یا اجازه دادن به فروشندۀ کالا یا تهیه کننده خدمات برای افزایش قیمت آنها بدون این که در هر دو مورد به مصرف کننده حق مشابهی برای فسخ قرارداد در صورت بسیار زیاد بودن قیمت نهایی نسبت به قیمت مورد توافق در زمان انعقاد قرارداد داده شود.

13) دادن حق تعیین به فروشنده یا تهیه کننده در این مورد که آیا کالاها یا خدمات ارائه شده مطابق قرارداد هست یا نه، یا دادن حق انحصاری تفسیر هر شرط قراردادی به آنها.

14) محدودیت تعهدات فروشنده یا تهیه کننده به رعایت تعهدات ایجاد شده توسط نماینده آنان منوط به رعایت تشریفات خاص.

15) متعهد کردن مصرف کننده به انجام همه تعهداتش در جایی که فروشنده یا تهیه کننده تعهدات خود را اجرا نکنند.

16) دادن امکان انتقال حقوق و تعهدات قراردادی به فروشنده یا تهیه کننده بدون توافق مصرف کننده در حالی که این امر ممکن است تضمینات مصرف کننده را کاهش دهد.

17) منتفی کردن یا منع کردن حق مصرف کننده برای اقامه دعوا یا اجرای هرگونه جبران حقوقی دیگر، به ویژه الزام مصرف کننده به ارجاع دعاوی خود به داوری که مشمول مقررات حقوقی نیست و به طور غیرقانونی دلیلی را که می‌تواند ارائه کند نادیده گرفته یا بار مسئولیت اثبات که بر عهده طرف مقابل است بر

بطلان قرارداد

هر عقد که واجد شرایط ماهوی یا تشریفاتی مقرره نباشد باطل است، بالنتیجه آثاری بر آن عقد مترتب نخواهد بود. هرگاه در انجام عقدی یک قاعده قانونی رعایت نشود ضمانت اجرای این تخلف بطلان و عدم تاثیر آن عقد است .(شهیدی، 1379، 47 ) نباید این شائبه را به میان آید که ضمانت اجراء باید حتماً جنبه جزائی داشته باشد. گرچه عده ای از علماء حقوق را عقیده برآن است که ضمانت اجرا عبارت از تنبیه بدنی است که به مناسبت نقض یک قاعده قانونی اعمال می شود. البته این تعبیر برای ضمانت اجراء صحیح نیست چه ممکن است فشار مالی به عنوان ضمانت اجرا بر فردی وارد آید که آثار روحی آن به مراتب شدیدتر از یک جزای بدنی باشد. حتی اشخاصی هستند که از لحاظ علاقه ای که به مال دنیا دارند حاضرند در موقع تحمل مجازات جان خود را بدهند ولی چیزی از مال خود را به عنوان جریمه از دست ندهند. برای درک بهتر مفهوم ذهنی ضمانت اجرا تعریف ساده حقوقی آن را در نظر می گیریم: ضمانت اجرا نتیجه یک قاعده حقوقی است. این ضمانت اجرا یک واکنشی ایجاد می نماید، یعنی بطور کلی یک واقعه ناگواری را برای مسبب نقض قاعده پیش می آورد. در صورت لزوم ممکن است که این ضمانت اجرا از طرف نیروی عمومی   ( قدرت دولتی ) تحمیل شود، ضمانت اجرا تعریف ساده حقوقی آن را در نظر می گیریم : ضمانت اجرا نتیجه نقض یک قاعده حقوقی است. این ضمانت اجرا یک واکنشی ایجاد  می نماید، یعنی بطور کلی یک واقعه ناگواری را برای مسبب نقض قاعده پیش می آورد. در صورت لزوم ممکن است که این ضمانت اجرا از طرف نیروی عمومی ( دولتی ) تحمیل شود، ضمانت اجراء مذکور به وسیله یک قاعده حقوقی تعیین       می گردد. تئوری حقوقی غالباً کلمه اجبار را دو مورد همین ایده استعمال می کند، مع هذا هر وقتی از کلمه اجبار صحبت می کنند موضوع عبارت از الزام یک نفر متخلف به انجام آن تعهدی است که از اجراء آن امتناع دارد. در صورتی که اصطلاح ضمانت اجرا اکثراً به موردی اختصاص دارد که نمی توان ملتزم را مجبور کرد بلکه فقط می توان تحت اشکال دیگری نتایج رفتار غیر قانونی او را بر او بار کرد. فی الواقع منظور از ضمانت اجرا اعمال یک فشاری براشخاص مسئول در قبال مقام قضائی است تا بدین ترتیب اولاً آنها اطاعت ازحقوق بنمایند ثانیاً آثار یک روش مخالف حقوق را خنثی یا جبران کنند. به هر صورت با در نظر گرفتن مفهوم ذهنی ضمانت اجرا می توان گفت که بطلان طبیعت مجازات یا جنبه تاوان را دارد. به طوری که گفتهشد بطلان عقد همان ضمانت اجرای عدم اند،(شهیدی،1379، 64) چنان که آقای دکتر شایگان درباره ی این موضوع در کتاب حقوق مدنی خود ( در صفحه 152- پاراگراف 193 ) تحت عنوان اشکال سوم چنین      می نویسند : اشکال سوم ناشی از خود بطلان و عدم نفوذ نیست بلکه ناشی از امر دیگری است که در نتیجه بطلان و عدم نفوذ را مغشوش می سازد. توضیح آن که قانونگذار جلد اول قانونی مدنی عدم اهلیت را برخلاف فقها غیر از حجر دانسته اند یعنی منع تصرف در اموال را در مورد صغیر و سفه و مجنون عدم اهلیت و در سایر موارد حجر خوانده اند به این دلیل است که ماده 212 می گوید:  معامله با اشخاص که بالغ یا عاقل یا  رشید نیستند بواسطه عدم اهلیت باطل است. ماده 213 می گوید : معامله محجورین نافذ نیست. در جلد سوم قانونگذار تغییر اصطلاح داده و صغر و سفه و جنون را از موارد حجر شمرده چنان که ماده 1207 می گوید : اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند:

• صغار
• اشخاص غیررشید
• مجانین

و حق هم همین است زیرا حجر اعم است از صغر و سفه و جنون و غیره ( در فقه حجر بر صغرو سفه و جنون و فلس ورق و مرض ) یعنی مرض وموت اطلاق می شود.این نکته را متذکر می شویم که قانون مدنی ایران مانند بعضی از کدهای اروپائی از قبیل (کد) قانون مدنی و تعهدات سوئیس (که فی الواقع دو کد محسوب می شوند)برمبنای یک سیستم علمی تنظیم نشده است برای آگاهی خوانندگان توضیح می دهد که قانون تعهدات سوئیس به دو قسمت تقسیم شده است:قسمت عمومی و قسمت خصوصی. (اسکینی،1377، 111) قسمت عمومی آن، از 183 ماده تشکیل شده که مربوط به مفاهیم ذهنی کلی از قبیل تعریف عقد، اشتباه،حسن نیت، عادت ، بطلان ، فسخ ، اثرات تعهد، اجراءتعهد و غیره می باشد. ماده 20 قانون تعهدات سوئیس (قسمت عمومی) که عنوان حاشیه آن کلمه بطلان است (واحدی،1378، 156)چنین اشعار می دارد: اگر موضوع عقدی غیرممکن یا غیرمشروع یا مخالف اخلاق باشد آن عقد باطل است. اگر بعضی از شروط عقد معلول باشد همان شرایط باطل خواهند بود مگر آنکه قبول شود که آن عقد بدون آن شرایط منعقد نمی شد»  بنابراین ماده مذکور که تحت عنوان «بطلان» در قانون تعهدات درج شده، قانون عاملی است که در تمام موارد خاص اعمال می شود. البته ماده 190قانون مدنی ایران هم شرایطی برای صحت معامله ذکر کرده است ولی تحت عنوان خاص «بطلان» ماده ندارد و مواد 212 و 213 هم که فوقاً ذکر گردید به قدری مبهم است که ایجاد اشتباه و زحمت برای قضات و وکلا نموده است.مسائلی که دنبال مسئله بطلان ممکن است طرح شوند چنین اند: که آیا عقد باطل وجود دارد یا خیر وچه کسی  می تواند تقاضای ابطال عقد باطل را بنماید و در چه مدتی این تقاضا امکان دارد آیا ممکن است عقد باطل را با یک عمل بعدی معتبرکرد یا اینکه بطلان به طورکلی موجب محو آثار کلیه عقد می شود.

تفاوت بطلان از عدم  نفوذ

عده ای را عقیده برآن است که عقد باطل اصلا وجود ندارد چنان که تقریبا این معنی از کتاب حقوق مدنی آقای دکتر شایگان هم مفهوم می شود: یک عقد باطل اگر از لحاظ قانون و اصول حقوق وجود ندارد ولی یک وجود ظاهری داشته و گاهی هم عملا به مورد اجرا گذارده شده یا شروع به اجراء شده است. بهترین دلیل بر موجودیت ظاهری عقد باطل آن است که دادگاه باید اظهارنظر بر بطلان آن بنماید و هیچ یک از متعاقدین حق ندارند پیش خود آن را باطل اعلام نمایند. نمی توان تصورکرد آن عقدی که بواسطه فاقدبودن یکی از عناصراصلی عقداز قبیل عدم رضایت یکی ازمتعاقدین یامنتفی بودن موضوع معامله باطل است اصلا وجود ندارد.

بند دوم: وضعی که در اثر عقد باطل بالفعل موجود است

مادامی که حکم دادگاه در مورد بطلان عقد صادر نگردیده اوضاع حاصله از عقد باطل بالضروره بالفعل وجود دارد، مثلا اگر موضوع عبارت از بیع است فروشنده شیئی را تسلیم کرده و خریدار قیمت را پرداخت نموده است، اگر موضوع عبارت از اجازه است موجر ملک غیرمنقول را تحویل داده مستاجر مال الاجاره را پرداخته است، اگر موضوع عبارت از یک شرکت است شرکت اداره شده و شرکاء منافع حاصله را تقسیم کرده اند. بنابراین بطلان به منزله نفی شناسایی قانونی این وضع موجود است که با وجود عقد باطل هنوز ادامه دارد.

بند سوم: بطلان یا معتبر کردن بعدی یک عقد

گرچه بطور کلی قانون عطف بماسبق نمی کند ولی ممکن است مواردی پیش آید که نفع عموم اقتضاکند که عقد صحیحی باطل شود مثل آنکه قانون جدیدی وضع شود که موجب بطلان یک عقدی گردد که براساس قانون قدیم منعقد شده است.برعکس ممکن است که یک عقدی از مبنا باطل باشد لکن بعدا معتبر شود. مثل آن موردی که قانون جدید نهی قانون قدیم را از بین می برد و اعمال قانون جدید در مورد عقد باطل به لحاظ یک سیاست قضایی (مساعدت به متعاقدین) است. همچنین است در موردی که شرایط مفقود در موقع تشکیل عقد بعدا ایجاد شود.به نحوی که قبلا متذکر شدیم بعضی اوقات ممکن است که یک شرط از شروط عقد باطل باشد در این صورت خود این شرط باطل است نه تمام عقد، مگر آنکه آن شرط قاطع عقد باشد یعنی عقد به مناسبت آن شرط منعقد شده باشد در این صورت اصل عقد باطل است.(ماده 232 قانون مدنی) موارد کلی بطلان (به معنای عام) عبارت است از :

• فقدان یا معلولیت رضا
• عدم اهلیت یا حجر
• نقض قواعد تشریفاتی در موارد اجباری
• غیرموجود بودن و غیرممکن بودن موضوع
• غیرمشروع و غیراخلاقی بودن موضوع
• تعهد بدون جهت یا غیرمشروع و غیراخلاقی بودن جهت آن

بطلان یک تفکیک کلاسیک دارد که آن بطلان نسبی و بطلان مطلق است: بطلان مطلق ضمانت اجراء نقض قانون است و هر شخص ذینفعی حق ادعای چنین بطلانی را دارد. این بطلان مانند بطلان نسبی قابل نتقیذ نیست و بوسیله مرور زمان از بین نمی رود. بطلان نسبی ضمانت اجراء نقض آن قواعدی است که برای حمایت متعاقدین منظور شده اند. شخصی می تواند مدعی چنین بطلانی شود که قانون خواسته است فقط آن شخص را حمایت کند. بطلان نسبی به وسیله مرور زمان از بین می رود و قابل تنقیذ است تقسیم بندی فوق که یک تقسیم بندی قدیمی است امروز سخت مورد حمله واقع شده زیرا معنای این تقسیم بندی آن است که عقد ممکن است بطور کم و بیش از لحاظ غیرقانونی بودن مشکوک باشد. در صورتی که عده ای راعقیده براین است که امر مخالف قانون امری غیرقانونی است و غیرقانونی بود کم و زیاد ندارد.اگر درست توجه شود روشن می شود که تقسیم بندی فوق براساس حمایت منافع خصوصی یا حمایت منفعت اجتماع حقوقی است ( یزدی، 1376، 124 ):  مثلاً معامله یک شبئی که خارج از تجارت حقوقی است باطل است.منفعت عمومی ایجاب می کند که حکم به بطلان آن معامله داده شود.برعکس وقتی که عقدی در اثر اشتباه منعقد شده فقط به منفعت خصوصی که از متعاقدین ممکن است لطمه واردآورد.پس بطلان وقتی بطلان مطلق است که آن قاعده ای که برای حفظ منافع عمومی است نقض شده باشد مانند عقدی که جهت و موضوع آن مخالف شرع و اخلاق است، یا قواعد تشریفاتی را که برای امنیت تجارت یا اعتبار عمومی لازم است رعایت نکرده باشند. بعضی اوقات رعایت بطلان از لحاظ حفظ نظم عمومی است. البته این امر در موقعی است که قاعده نقض شده دارای یک خصوصیت اصلی باشد؛ بنابراین ایجاد آن عقد یا نقض آن قاعده اختلالی در زمان حقوقی می نماید که نظم عمومی و منافع عالیتری ایجاب می کند که آن عقد باطل شود. لذا قاضی از لحاظ وظیفه اداری خود موظف به ابطال چنین عقدی است، حتی ممکن است که مدعی العموم ابتکار عمل را به دست گیرد و تقاضای ابطال چنین عقده باطلی را از دادگاه بنماید.بطلان نسبی به منظور حمایت منفعت خصوصی است و این امر در مورد معلولیت رضا یا عدم اهلیت یا فقدان و معلول بودن جهت پیش آید. ممکن است قاعده ای که برای نظم عمومی و اقتصادی است نقض شود ولی بطلان آن بطلان نسبی باشد و این در موردی است که دولت برای حمایت ضعیفتر دخالت کرده و به عنوان نقض یک قاعده امری به پیشگاه دادگاه شکایت می کند. این مورد در عقد و عقد کار تحقق می پذیرد.برای ابطال عقد باید به دادگاه مراجعه شود و هیچ کس نمی تواند پیش خود حکم دهد. لکن ممکن است که طرفین واقف بر بطلان عقد باشند و به تراضی وضع ظاهری موجود را از بین ببرند.اعتراض قضایی بطلان ممکن است به وسیله یک شخص ذینعفی بعمل آید یا در موقع اجرای تعهد از طریق ایراد بطلان انجام شود.حقوق مدنی آلمان به جهات اقتصادی قضیه را ساده کرده است ( تفرشی،1378، 98) بدین ترتیب که آن طرفی که    می تواند بطلان را استناد کند برای طرف دیگر یک اخطاری در مورد بطلان می فرستد، با ارسال این اعلامیه عقد باطل می شود البته این عمل ساده کردن توهمی بیش نیست چه اگر طرف منکر قضیه شود باز ارجاع امر به دادگاه ضروری است.در حقوق اسپانی (حقوق قبل از جنگ بین الملل اول ) اشتباه در شخص، عنف ترس که موجب معلولیت رضا می شوند از موارد بطلان عقد ازدواج اند ولی اگر در ظرف شش ماه پس از رفع اشتباه با تهدید یا عنف زوجین زندگی معمولی خود را ادامه دهند و در این مدت تقاضای ابطال عقد ازدواج را ننمودند آن ازدواج از آن پس معتبر شناخته خواهد شد. در ضمن متذکر می گردد که در کشور اسپانی برای ابطال عقد ازدواج دادگاه های عرف صالح برای رسیدگی هستند و به محض اینکه دادخواست تقدیمدادگاه صالحه شد دادرس دادگاه تدابیر احتیاطی برای مدت دادرسی اتخاذ می کند بدین ترتیب که زوجه در محل امنی منزل می کند، اولاد آن زوجین به تناسب اوضاع و احوال به یکی از آن دو واگذار می شوند، برای زن و اولاد آن نفقه تعیین می گردد. نظارت در اموال مشترک زوجین خواهد شد. این وضع ادامه دارد تا حکم قطعی ابطال ازدواج صادر گردد. دعوی بطلان در حقوق اسپانی یا به صورت  اجبار است و آن در موردی است که یکی از طرفین متضرر شده باشد این نوع بطلان مادامی که تقاضای ابطال آن نشده به ظاهر معتبر است و تمام آثار عقد صحیح را دارد یا به صورت همان بطلان به مفهوم و مصطلح کلمه است که یکی از شرایط اصلی عقد را که مربوط بذات باطن یا ذات خارج است فاقد می باشد این نوع عقد هیچ آثاری ایجاد نمی کند. در حقوق فرانسه بین تثبیت عقد و تنقیذ عقد یک اختلافی موجود است (نوری،1380، 131 ) ولی در حقوق ایران چنین تفکیکی علی الظاهر وجود ندارد.

- Coaecion

تثبیت یک عقد باطل

تثبیت عقد همان معتبر کردن یک عقد باطل است این عمل به صورت عمدی انجام می شود تا چنین عقدی غیرقابل اعتراض باشد عمل تثبیت گاهی از طریق جانشین کردن یک عنصر معتبر انجام می گردد و گاهی فقط از طریق انصراف از حق تقاضای بطلان صورت پذیر است.(ماده 1338 ق.م.ف) تثبیت عقد وقتی امکان دارد که بلافاصله علت بطلان به وسیله اراده یکی از طرفین از بین برود. کسی می تواند عقد را تثبیت کند که حق تقاضای بطلان عقد را دارد ولی وقتی که عقد از لحاظ جهت و موضوع مخالف شرع و اخلاق باشد تثبیت عقد امکان ندارد، همچنین این امر وقتی غیرممکن است که منافع شخصی ثالثی در خطر باشد چه طرفین عقد نمی تواند با ابراز اراده خود لطمه به منافع دیگری وارد آورند. عقدی که تثبیت می شود آن وضع حقوقی که بالفعل موجود بوده است بالقوه تثبیت می کند یعنی تمام آثار حاصله از عقد باطل را معتبر می نماید. بنابراین عقد باطل عقدی است که یکی از شرایط چهارگانه که در ماده 190 قانون مدنی مقرر گردیده را فاقد باشد، یعنی قصد و رضای طرفین قرارداد دارای خدچه باشد و همچنین اهلیت طرفین قرارداد احراز نشود و موضوع مورد معامله مشخص و معین نباشد و همچنین جهت و سمت و سوی معامله مشروع(قانونی) نباشد. عقد باطل مانند عقدی است که اصلا واقع نشده و بدین جهت هیچگونه اثری را در نظر قانون نخواهد داشت و هرگاه بعدا آن نقص رفع گردد نمی توان آن قرارداد(معامله) را مؤثر دانست. مثلا هرگاه در موقع انعقاد معامله یکی از طرفین مجنون باشد و یا مورد معامله برای یکی از طرفین مجهول باشدآن معامله باطل است و چنانچه پس از عقد، جنون او رفع شود و اجازه دهد و یا جهل او برطرف گردد، آن معامله صحیح نمی شود، زیرا قانون برای عقد باطل وجودی نشناخته است تا نقص آن مرتفع گردد. در صورتی که بخواهند طرفین معامله آثار عقد مزبور را به دست آورند، فقط می توانند عقد جدیدی با تمامی ارکان واقع سازند. بنابراین در صورت بطلان قرارداد شروط ضمن آن عقد نیز به خودی خود باطل است. (امامی،1379: 168)

مبحث دوم: صحت قرارداد

وجود اصل صحت در جریان رسیدگی به دعاوی در مراجع قضایی مسائل پیچیده و گوناگونی مطرح می‌شود و دادرس در بسیاری از آنها به یقین یا ظن نزدیک به آن نمی‌رسد. مثلاً قراردادی مطرح می‌شود که سنخ و نظیر آن سابقه نداشته است و دادرس درمی‌ماند که آیا آن را صحیح و نافذ بشناسد و یا اینکه آن را فاسد اعلام نماید، مثلاً آیا رعایت تشریفات مربوط به تنظیم سند رسمی و ثبت از دفتر املاک از شرایط صحت و خرید و فروش املاک ثبت شده است یا هدف از این قواعد حفظ حقوق اشخاص ثالث است و ارتباطی به نفوذ عقد در رابطه  طرفین ندارد. یا اینکه شخصی برای اجرای قرارداد یا گرفتن خسارت ناشی از عهد شکنی اقامه دعوی می‌کند و خوانده پاسخ می‌دهد که پایبند قرارداد نمی‌باشد زیرا که هنوز دو طرف در مرحله مذاکره مقدماتی انجام معامله بوده‌اند. و یا ادعا می‌کند هنگام امضای قرارداد دچار عارضه جنون ادواری بوده است. در دنیای کنونی که امور بازرگانی، سرعت و اعتماد بیشتری را طلب می‌کند و بعضاً طرفین قرارداد همدیگر را نمی‌بینند و قرارداد با وسایل پیشرفته از قبیل تلفن و فاکس و ارتباطات اینترنتی انجام می‌گیرد طرفین در هنگام تنظیم قرارداد فکر تهیه دلایل و مدارک جهت طرح دعوی را در آینده ندارند و معمولاً با حسن نیت و همانند دو فرد صادق و معتمد با همدیگر روبرو می‌شوند. علی‌هذا در مقام بروز اختلاف، علم حقوق مانع از تزلزل اعتماد عمومی گردیده و در مقام چاره‌جویی اصلی را بنیان می‌نهد که اعتبار قرارداد را در پناه خود بگیرد. به عنوان نمونه ماده 223 قانون مدنی در این ‌باره می‌گوید: «هر معامله‌ای که واقع می‌شود محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود» و بدین ترتیب بار اثبات بی‌اعتباری قرارداد را بر دوش کسی می‌نهد که مدعی فساد در معامله است و این اقدام قانونگذار بر مبنای سیره خردمندان و برای حفظ مصالح جامعه می‌باشد و به همین جهت و دادرس دادگاه تردید را کنار می‌گذارد و سیره خردمندان را معیار داوری خود قرار می‌دهد.(حائری شاهباغ،1376، 201)تردیدی نیست که مفاد ماده 223قانون مدنی یک قاعده موضوعی نیست و قانونگذار نمی‌خواهد حکم مستقلی را بنیان بگذارد و به همین جهت اعتبار اصل صحت تا هنگامی است که خلاف آن ثابت نشود و قسمت اخیر ماده مرقوم مقرر می‌دارد: «… مگر اینکه فساد آن معلوم شود.» علی‌هذا این سؤال مطرح می‌گردد که آیا اصل صحت یک «اماره قانونی» و یا یک «اصل عملی» می‌باشد.(امامی،1348، 207) بی‌ثمر نخواهد بود که اشاره‌ای به تعریف اصل و اماره داشته باشیم:

الف: اصل ـ قاعده‌ای را که هنگام جهل و تردید نسبت به حکم قانونگذار و برای رفع سرگردانی در مقام عمل به کار می‌رود، اصل می‌نامند. به عنوان مثال ماده 601 قانون مدنی ایران که مقرر می‌دارد: هرگاه بعد از تقسیم معلوم شود که قسمت به غلط واقع شده است تقسیم باطل می‌شود.» براساس اصل صحت تنظیم یافته است و لذا چنانچه بعد از انجام تقسیم احد از طرفین ادعا کند که تقسیم به غلط انجام شده است مادام که ادعای خود را به اثبات نرسانیده باشد تقسیم انجام شده محمول بر صحت خواهد بود. (محقق داماد،1363، 225)

ب: اماره‌ ـ بنا به تعریف قانون مدنی اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود. مثال ماده 39 قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «هربنا و درخت که در روی زمین هست و همچنین هر بنا و حفره ای که در زیرزمین است ملک مالک آن زمین محسوب می‌شود مگر آنکه خلاف آن ثابت شود.» یک اماره قانونی براساس قاعده اغلب است و ماده 1158 قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیش از 10 ماه نگذشته باشد.» در اینجا قانونگذار در واقع ظن را در حکم علم دانسته و غالب را تعمیم داده و به تأسیس «اماره فراش» دست زده و تولد طفل در زمان زوجیت را کاشف از الحاق آن به شوهر می‌داند. از آنجایی که زیربنای اصل صحت همانند بیشتر قواعد حقوقی در نظر گرفتن مصلحت جامعه می‌باشد.علی هذا بسیاری ازعلماء حقوق اسلامی اصل صحت را یک «فرض قانونی» یا اصل علمی دانسته‌اند نه یک اماره، زیرا اصل صحت در عقود و ایقاعات از همان دیدگاه اجرا می‌گردد که در گفتار و رفتار اکثر جامعه اجراء می‌شود و همان‌طور که قانونگذار در اغلب موارد در گفتار و رفتار افراد جامعه اصل صحت را پذیرفته است مانند «گزارش ضابطین دادگستری و اظهار مأمور ابلاغ اوراق قضایی» در عقود و ایقاعات نیز از همان دیدگاه اصل صحت را مورد پذیرش قرار داده است و فرقی نیز بین عقود و ایقاعات و گفتار و رفتارافراد جامعه در خارج از عقود و ایقاعات نگذاشته است.