وبلاگ

 سرمایه گذاری خارجی به سبب نقش مؤثری که در فرآیند رشد اقتصادی ٬ و نیز در انتقال دانش فنی ٬ مهارتهای مدیریتی ٬ و رفع تنگناهای ارزی ایفا می کند و نیز به دلایل مختلفی مانند پایین بودن نرخ سود و فرصتهای سرمایه گذاری یا وجود منابع مازاد بر نیازهای سرمایه گذاری در کشور مبدأ ٬همواره و از هر دو سوی کشورهای میزبان و نیز خود سرمایه گذاران موضوعی مهم و قابل توجه به شمار می آمده است.  هر چند نظریه واحدی درباره دلایل سرمایه گذاری خارجی وجود ندارد، پیش آمدن فرصتهای جدید برای سرمایه گذاران منافع قابل توجه آن برای کشورهای میزبان سبب شده است تا در دهه های اخیر کوشش چشمگیر برای یافتن معیارهایی برای افزایش میزان جذب سرمایه گذاری خارجی ٬ و کنترل درجه تأثیر آن بر فرآیند رشد و توسعه اقتصادی از طریق اتخاذ رویکردهای سیاستی ویژه ای در زمینه شرایط ورود سرمایه٬ تنظیم و نظارت بر فعالیت سرمایه گذاران٬و نیز درباره بازگرداندن اصل و فرع سرمایه های خارجی انجام شود.پژوهش پیش رو در همین راستاست و در آن کوشش شده است تا با بررسی موانع جذب سرمایه گذاری مستقیم خارجی در ایران،راهکارهای رفع این موانع شناسایی شود.

 

یافته های این گزارش به یقین در فراهم کردن زمینه های لازم برای تدوین سیاستهای راهبردی جذب سرمایه گذاری خارجی در ایران اهمیتی کاربردی خواهد داشت.

 

 

1-2) مساله اصلی تحقیق:

 

 

توسعه اقتصادی به عنوان یکی از مهمترین عوامل اثرگذاربر پیشرفت یک کشورنقش انکارناپذیری رادررفاه مادی جامعه ونیز دستیابی به جایگاهی مناسب در عرصه بین الملل داشته واین مهم بدون سرمایه گذاری وبه کارگیری تمامی امکانات واستعدادهای سرمایه ای وانسانی آن کشور به جایگاه واقعی خود نخواهد رسید.

 

 

علاوه بر منابع داخلی،منابع خارجی به عنوان یک مکمل عمل نموده وتاثیر غیرقابل انکارآن را در بسیاری از کشورهای توسعه یافته می توان مشاهده نمود.

 

 

سرمایه مورد نیاز برای سرمایه گذاری از دو طریق تامین می گردد:اول پس اندازهای داخلی کشور که در بخشهای مختلف اقتصاد ایجاد می شود ودوم پس انداز در کشورهای خارجی است که به صورت جریانهای انتقال سرمایه بصورت فیزیکی وجریانهای مالی ازکشورمبداء به کشور میزبان انتقال مییابد.

 

 

یکی از مسائل عمده برای کشورهای درحال توسعه که میزبان سرمایه خارجی هستند، به کارگیری تدابیری برای جذب بیشتر و بهتر این منابع و به کار گیری موثر و کارآمد آنها برای افزایش رشد وتوسعه اقتصادی خود می باشد.

 

 

همچنین باید توجه داشت که سرمایه خارجی ازطرق مختلف می تواند وارد یک کشورشودکه هرکدام از این روشها مزایاومعایب خاص خودرا دارد.

 

 

درعلم بازاریابی روشهای سرمایه گذاری خارجی شامل صادرات,سرمایه گذاری مشترک وسرمایه گذاری مستقیم است .صادرات به عنوان ساده ترین راه ورود به یک بازار خارجی به دونوع مستقیم وغیرمستقیم تقسیم می شود.

 

 

سرمایه گذاری مشترک نیز به معنای شریک شدن با شرکتهای خارجی است که شامل صدور دانش فنی،تولید قراردادی،انعقادقرارداد مدیریتی ومالکیت مشترک بوده ودر نهایت سرمایه گذاری مستقیم که بزرگترین شیوه درگیری دربازار خارجی است از دومجرای مونتاژ و تولید محصول به اجرا درمی آید. (کاتلر،آرمسترانگ،2004).

 

 

باوجودموانع ومشکلات فراوان شواهدی هرچندانگشت شمار رادرمورداجرای هرکدام از روشهای فوق درکشورایران می توان یافت ودر این پژوهش کوشش می شود تا با شناسایی موانع اصلی ورود سرمایه گذاری خارجی به کشورکه اکثراًدر سالهای بعد ازانقلاب به وجود آمده،راههای رفع آنها شناسایی شده و روشهای جذب بیشتر این نوع سرمایه گذاری بررسی گردد.

 

 

در سند بالا دستی” چشم انداز بیست ساله کشور” که مهم ترین سند راهبردی کشور است,آرمان ها و اهداف بلندی برای حرکت در جهت توسعه همه جانبه در نظر گرفته شده است. در این سند راهبردی – که 5 سال نخست آن طی شده –  اشاره شده که ایران در سال 1404 قدرتمندترین ، پیشرفته ترین و با ثبات ترین کشور واقع در منطقه آسیای جنوب غربی خواهد بود که دارای تعامل مثبت و سازنده با جامعه جهانی و الهام بخش در میان کشورهای جهان اسلام و در حال توسعه خواهد بود.(متن کامل سند چشم انداز بیست ساله،دفتر مقام معظم رهبری)

 

 

ترکیه نیز همانند ما یک طرح توسعه همه جانبه در دستور کار دارد که بنا به اعلام مقامات این کشور – از جمله نطق هفتگی (جمعه 26 فوریه 2010) رجب طیب اردوغان نخست وزیر ترکیه – این کشور هدف قرار گرفتن در جمع 10 کشور پیشرفته دنیا در سال 2023 (صدمین سالگرد تاسیس جمهوری ترکیه ) را در سر می‌پروراند.

 

 

این هدف برای ترک ها هدفی غیر قابل دسترس نیست.  اگر ترکیه در سال مذکور در جمع 10 کشور برتر جهان هم نباشد ، با روند حرکت کنونی خود جایگاهی بسیار بهتر از امروز خواهد داشت.

 

 

بخش قابل توجهی از تحقق این هدف درگروی جذب بالاتر سرمایه گذاری خارجی است که این کشور عملکرد بسیار مناسبی را در این زمینه در چند سال اخیر به ثبت رسانده است.

 

 

این کشور این موفقیت را مرهون تغییراتی است که در قوانین خود در جذب سرمایه گذاری اعمال نموده  و توسعه مناطق آزاد در این کشور نیز مزید بر علت گردیده است.

 

 

قابل ذکر است که بخش قابل توجهی از سرمایه سرمایه گذاران خارجی که پس از وقوع حادثه 11سپتامبر از کشورهای عربی خارج شد توسط ترکیه جذب گردیده است وپیش بینی می گردد با شتاب گرفتن روند خصوصی سازی در ترکیه نقش مناطق آزاد در جذب سرمایه های خارجی افزایش یابد.

 

 

از سوی دیگر مالزی یکی از نخستین کشورهای جهان  و اولین کشور در حال توسعه به شمار می‌رود که در چارچوب سند چشم‌انداز 30 ساله (1990-2020) آرمان‌ها و اهداف خود را برای قرار گرفتن در زمره کشورهای پیشرفته، تشریح کرده است و در این راه با به‌کارگیری راهکارهای متناسب با مقتضیات و امکانات موجود به موفقیت‌هایی نیز دست یافته است تا جائی که بیش از 58درصد از سرمایه گذاری های صورت گرفته در این کشور را سرمایه گذاری های خارجی تشکیل می دهد.

 

 

در مقایسه با این دو کشور نرخ سرمایه گذاری خارجی در ایران رقم قابل ملاحظه ای نبوده ولزوم به کار گیری تمهیداتی جهت افزایش این مقوله کاملاً ضروری است.

 

 

با وجود رشدی که نرخ جذب سرمایه گذاری خارجی در ایران در سالهای اخیر تجربه نموده ولی باید اذعان داشت که این ارقام به هیچ عنوان در حد ایران با وجود پتانسیل های فراوانی که در اختیار دارد,نیست.

 

 

اشتراکات فراوان فرهنگی و موقعیتی و نیزپتانسیل های همانند سه کشور ایران,ترکیه ومالزی، امکان استفاده از تجربه دو کشور مالزی وترکیه را در جذب سرمایه گذاری خارجی برای بالابردن این پارامتر در ایران میسر نموده وانتظار می رود راهکارهایی که این دو کشور در این زمینه به کار برده اند در ایران نیز قابلیت اجرایی داشته باشد.

 

 

این تحقیق با این رویکرد به جذب سرمایه گذاری مستقیم خارجی در ایران می پردازد وما برآن شدیم تا مطالعه تطبیقی راهبردهای جذب سرمایه گذاری خارجی درایران باتوجه به تجربیات  کشورهای ترکیه ومالزی  وارائه پیشنهادهایی را مورد پژوهش قرار دهیم و به این سوال پاسخ دهیم که آیا با پتانسیل های موجود در کشور می توان به توسعه پایدار اقتصادی در راستای نیل به اهداف سند چشم انداز 1404 دست یافت؟

 

 

 

 

 

1-3) اهمیت ضرورت انجام تحقیق:

 

 

باوجودتلاش قابل تقدیرمسئولان، پس از جنگ تحمیلی درجهت توسعه کشور،وضعیت فعلی اقتصادی هماهنگ با ظرفیتهاوپتانسیلهای فراوان موجوددرکشورنبوده ویک بررسی اجمالی، عدم تکافوی منابع داخلی را جهت نیل به جایگاهی مناسب گوشزد می نماید.در این میان جذب سرمایه گذاری خارجی به عنوان حلقه ای گمشده خودنمایی نموده وبه نظر می رسد برای افزایش توسعه پایدارتوجه بیش از پیش بدین مقوله غیر قابل اجتناب است.

 

 

اگر چه جذب سرمایه گذارخارجی چندسالی است که به طورجدی تری در کشور مطرح گردیده ولی شرایط اقتصادی حال حاضر ایران ورتبه جهانی مادراین زمینه موید کافی نبودن اقدامات انجام شده می باشد.

 

 

با وجود اینکه رتبه جذب سرمایه گذاری مستقیم خارجی ایران از 101 در سال 2007 به 77 در سال 2009 ارتقاء یافته  (List by the CIA World Factbook 2010) واین امر نشانه ای از تلاش دولت در جهت جذب بیشتر سرمایه های خارجی است ولی با نگاهی به نقاط قوت کشور وکمبودهای موجود، درمی یابیم که هنوز راهی طولانی برای نیل به اهداف کلان کشور در پیش داریم.

 

 

آنچه که روشن می باشد این است که می باید بااقدامات زیربنایی درجهت جذب هر چه بیشتر سرمایه گذاری خارجی اقدام گردد و در این راستا موانع جدی بر سرراه وجود داشته که برداشت آنها همت تمامی ارکان نظام در قوای مقننه ومجریه را می طلبد. برداشت این موانع پروژه ای ملی ودشوار بوده که درصورت تحقق این امر بازهم کار به پایان نرسیده بلکه درآغاز راه قرار می گیریم، زیرا با گشایش راه می باید با استفاده از فنون بازاریابی به دعوت سرمایه گذاران ورقابت با سایر کشورهایی که بستر سرمایه گذاری را فراهم آورده اند،بپردازیم.

 

 

 

 

 

1-4) اهداف  تحقیق:

 

 

1-4-1)هدف اصلی:

 

 

 

 

 

شناسایی موانع اصلی جذب سرمایه گذاری خارجی درایران ازقبیل موانع حقوقی-سیاسی-اقتصادی وفرهنگی وراههای رفع آنها درجهت افزایش سرمایه گذاری درایران.

 

 

 

 

 

1-4-2)اهداف فرعی:

 

 

 

 

 

1-مقایسه ایران باکشورهای ترکیه ومالزی ازلحاظ پارامترهای اقتصادی وبررسی تاثیر سرمایه گذاری خارجی بر افزایش جایگاه بین المللی با توجه به نقاط قوت وپتانسیل های کشور.

 

 

 

 

 

2-بررسی نظرات نخبگان امر در زمینه موانع اصلی جذب سرمایه گذاری خارجی اعم از موانع حقوقی،فرهنگی،سیاسی واجتماعی و راهکارهای رفع این موانع.

1-5)سوالات تحقیق:

 

 

 

 

 

1-5-1)سوالات اصلی:

 

 

 

 

 

1- موانع جذب بیشتر  سرمایه گذاری خارجی در ایران کدامند؟

 

 

2- راهکارهای رفع موانع جذب سرمایه گذاری خارجی درایران کدامند؟

 

 

 

 

 

1-5-2) سوالات فرعی:

 

 

 

 

 

 

• کشورهای ترکیه ومالزی از چه راهبردهایی برای جذب بالاتر سرمایه گذاری خارجی استفاده نموده اند؟

 

 

• برای جذب افرادی که مایل به سرمایه گذاری درایران هستند از چه فنون بازاریابی می توان استفاده کرد؟

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

سازمان­ها در خلاء نیستند. هر سازمانی، اعم از شرکتهای بزرگ، شرکتهای دولتی، یا کسب و کارهای کوچک می­خواهند خواسته­های مشتریان و سهام­داران گوناگون را برآورده سازند؛ بنابراین نیازمند مواد، تجهیزات، تسهیلات و تأمین­کنندگانی از سازمان­های دیگر هستند و عملکرد یک سازمان به وسیله فعالیت­های سایر سازمان­هایی که تشکیل زنجیره تأمین می­دهند، تحت تأثیر قرار می­گیرد. رمز بقای سازمان­های امروزی در درک و شناخت نیاز مشتریان و پاسخگویی سریع به این نیازها نهفته است (رحمان سرشت و افسر، 1387). از این جهت است که زنجیره تأمین و مدیریت زنجیره تأمین در سال­های اخیر نظر بسیاری از محققین و صنعتگران را به خود جلب کرده است.

 

زنجیره تأمین شامل تمامی فعالیت­های مرتبط با جریان و مبادله کالاها و خدمات، از مرحله­ مواد خام اولیه تا مرحله­ محصول نهایی قابل مصرف توسط مشتری است. این نقل و انتقال علاوه بر جریان مواد، شامل جریان اطلاعات و مالی نیز می­شود (هندفیل و نیکول، 1999).

 

 

در حقیقت یکپارچه­سازی زنجیره تأمین (SCI) به درجه­ای اشاره می­کند که شرکت فرآیندهای درون و بین سازمانی را به­صورت مشترک با کانال شرکاء، مدیریت می­کند (فلاین و همکاران [4] ، 2010). SCI ­به شرکت کمک می­کند تا جریانات و فرآیندهای شریک محور را از طریق همکاری­های سراسری و بلادرنگ بهبود ببخشد و در نهایت به تغییرات تکنولوژیکی و بازار واکنش نشان دهد (روسن زوئک، 2009).

 

 

اثرات مربوط به یکپارچه­سازی زنجیره تأمین (SCI) بر عملکرد شرکتها مورد توجه بسیاری از محققان قرار گرفته است. براساس پیشینه موجود درمورد SCI، دریافته شده است که سطح بزرگتری از یکپارچه­سازی منجر به عملکرد بهتر شرکتها می­گردد (روسن زوئک، 2009، کانون، 2010). یکپارچه­سازی زنجیره تأمین می­تواند به شرکتها در واکنش به چالش­های کسب وکار در سطوح استراتژیک، عملیاتی و تکنولوژیکی کمک نماید. منافع بالقوه­ SCI بطور گسترده توجه بسیاری را به خود جلب کرده است و حمایت از اثرات مثبت آن درحال افزایش است. با این حال برخی محققان عقیده دارند که تحقیق بر روی SCI بایستی از حالت توجیه ارزش آن، به درک و شناخت مجموعه شرایطی که آن قابل اجرا است، تغییر پیدا کند (وونگ و همکاران [7] ، 2011). در واقع با تشدید پدیده جهانی شدن و رقابت در اقتصاد جهانی، بطور فزاینده شرکتها نیازمند این هستند که نزدیک به شرکای زنجیره­ تأمین­شان به فعالیت بپردازند. که این مسئله را می­توان در رویکردهای جدید برخی شرکتهای تولیدی و خدماتی نظیر صنعت لبنیات در ایران مشاهده نمود.

 

جهت­گیری بازار، اشاره به جهت­دهی بازار به سمتی است که موجبات ایجاد ارزش افزوده را برای مشتریانش فراهم می­سازد (وِی و لاؤ، 2008) و نقش بنیادی در استراتژی و مدیریت سازمانی بازی می­کند (لی و همکاران [9] ، 2010). از این روی، بررسی چگونگی اثرات محتمل عملکرد شرکت بر جهت­گیری اصلی بازار شرکتها، منجر به باز شدن افق روشن جدیدی در درک و  شناخت مکانیسم­های پنهان و زیرین تأثیرگذار SCI خواهد شد.

 

 

این تحقیق بر آن خواهد بود تا چارچوبی را برای تعریف درست حیطه­ SCI که شامل به اشتراک­گذاری اطلاعات و هماهنگی عملیاتی است، ارائه نماید. به اشتراک­گذاری اطلاعات، اشاره به وسعتی دارد که اطلاعات در میان اعضاء زنجیره تأمین به اشتراک گذاشته شده و باهم دیگر مبادله می­کنند. در واقع اشتراک­گذاری اطلاعات، شالوده و اساس SCI می­باشد. بدون به اشتراک­گذاری اطلاعات، منافع کمی را می­­توان در کل یکپارچه­سازی زنجیره تأمین ایجاد نمود. درحالی که هماهنگی عملیاتی، منعکس کننده­ تبادل و معاوضه­ تصمیمات صحیح، دانش و منابع در سراسر زنجیره تأمین به منظور بالا بردن کارائی و هماهنگی فعالیت­های در جریان است (کؤلپ و همکاران [10] ، 2004؛ لی، 2000؛ لی و همکاران، 2004). بعلاوه، هماهنگی عملیاتی منتج به عملکرد با صرفه­تر، سریع، مطمئن و کم خطر زنجیره تأمین می­شود که به شرکت در نشان دادن واکنش به نااطمینانی­های بازار با بهره گیری از یک روش سریع و دقیق، کمک می­کند (سَندِرز، 2008).  این دو بعد از SCI می­توانند عملکرد شرکت را به ترتیب بر حسب عملکرد عملیاتی و عملکرد کسب و کار، تحت تأثیر قرار دهند.

 

 

بعلاوه، جهت­گیری اصلی بازار شرکت، رابطه بین SCI و عملکرد شرکت را تعدیل می­کند. جهت­گیری شرکت منعکس کننده­ فلسفه راهبردی ارزش­مدار شرکت است که می­تواند به شرکت در نزدیک ماندن به بازار، کمک کند و نیز شرکت را با منابع بالقوه­ عظیمی که باعث ایجاد مزیت رقابتی برای آن خواهد شد، مجهز سازد (هسیه و همکاران [12] ، 2008). در مقابل، SCI دربرگیرنده­ مجموعه­ای از قابلیت­ها است (رای و همکاران، 2006)، که با آن به واسطه­ جهت­گیری بازار، عملکرد شرکت افزایش می­یابد. جهت­گیری بازار دارای سه بعد است: مشتری­مداری، جهت­گیری رقبا و هماهنگی درون کارکردی. بطور خاص، هماهنگی درون کارکردی به هماهنگی منابع شرکت و فعالیت­های مشتری­مدار، در سراسر شرکت اشاره دارد (زهو، 2009). در مقابل، مشتری­مداری نمایانگر تأکید بر درک و شناخت کافی از اهداف شخص خریدار است و جهت­گیری رقیب، تمرکز کردن به منظور شناخت نقاط قوت و ضعف کوتاه مدت و قابلیت­ها و استراتژی­های بلندمدت رقبای اصلی شناخته شده و بالقوه می­باشد (ناوِر و اسلاتِر، 1990).

 

 

به منظور ارائه­ تعریفی در خصوص عملکرد شرکت، نیاز به شفاف­سازی رابطه­ چند بُعدی میان SCI و عملکرد شرکت داریم. مفهوم عملکرد سازمانی دارای جنبه­های بسیاری است و هریک از آن­ها به طرق مختلفی در مطالعات پیشین پیرامون مدیریت زنجیره تأمین، مورد بهره­برداری قرار گرفته­اند. در این مطالعه دو جنبه­ مهم آن یعنی عملکرد عملیاتی و عملکرد کسب و کار مورد بررسی قرار خواهد گرفت؛ که بطور خاص،

 عملکرد عملیاتی به اصلاح و بهبود واکنش شرکت به تغییرات محیطی نسبت به رقبا اشاره دارد، درحالی که عملکرد کسب و کار به عملکرد مالیِ شرکت در ارتباط با بازده سرمایه­گذاری، سودآوری و درآمد خالص اشاره می­کند.

 

 

بنابراین در این پایان­نامه تلاش شده است با توجه به اهمیت موضوع، ضمن شفاف ساختن معانی مفاهیم ذکر شده، اثر یکپارچه­سازی زنجیره تأمین بر عملکرد شرکت و نیز تأثیرات واسطه­ای محتملی که جهت­گیری بازار در این ارتباط دارد را با مطالعه بر روی شرکتهای تولیدی مستقر در شهرک صنعتی شهید سلیمی تبریز مورد سنجش و بررسی قرار گیرد.

 

 

1-3- اهداف تحقیق

 

 

1-3-1- اهداف اصلی

 

 

تعیین چگونگی تأثیر یکپارچه­سازی زنجیره تأمین و جهت­گیری بازار بر عملکرد شرکت

 

 

1-3-2- اهداف فرعی

 

 

 

• تعیین چگونگی تأثیر به اشتراک­گذاری اطلاعات بر عملکرد شرکت

 

 

• تعیین چگونگی تأثیر هماهنگی سازمانی بر عملکرد شرکت

 

 

• تعیین چگونگی تأثیر مشتری­مداری بر رابطه­ میان SCI و عملکرد شرکت

 

 

• تعیین چگونگی تأثیر جهت­گیری رقبا بر رابطه­ میان SCI و عملکرد شرکت

 

 

 

1-4- سوالات تحقیق

 

 

1-4-1- سوال اصلی

 

 

تأثیر یکپارچه­سازی زنجیره تأمین و جهت­گیری بازار بر عملکرد شرکت چگونه است؟

 

 

1-4-2- سوالات فرعی

 

 

1- تأثیر به اشتراک­گذاری اطلاعات بر عملکرد شرکت چگونه است؟

 

 

2- تأثیر هماهنگی سازمانی بر عملکرد شرکت چگونه است؟

 

 

3- تأثیر مشتری­مداری بالا بر رابطه­ میان SCI و عملکرد شرکت چگونه است؟

 

 

4- تأثیر جهت­گیری رقبا بر رابطه­ میان SCI و عملکرد شرکت چگونه است؟

 

 

1-5- فرضیه­های تحقیق

 

 

1-5-1- فرضیه اصلی

 

 

یکپارچه­سازی زنجیره تأمین و جهت­گیری بازار بر عملکرد شرکت تأثیر مثبت دارند.

 

 

1-5-2- فرضیه­های فرعی

 

 

1-1 به اشتراک­گذاری اطلاعات تأثیر مثبتی بر عملکرد عملیاتی دارد.

 

 

2-1 به اشتراک­گذاری اطلاعات تأثیر مثبتی بر عملکرد کسب و کار دارد.

 

 

1-2 هماهنگی عملیاتی تأثیر مثبتی بر عملکرد عملیاتی دارد.

 

 

2-2 هماهنگی عملیاتی تأثیر مثبتی بر عملکرد کسب و کار دارد.

 

 

3- مشتری­مداری بالا تأثیر مثبتی بر رابطه­ میان SCI و عملکرد شرکت دارد.

 

 

4- جهت­گیری رقبا تأثیر مثبتی بر رابطه­ میان SCI و عملکرد شرکت دارد.

 

 

 – Simchi and Kaminsky

 

 

–  Handfield and Nichols

 

 

–  supply chain integration

 

 

– Flynn et al

 

 

– Rosenzweig

 

 

– Cannon

 

 

– Wong et al

 

 

– Wei and Lau

 

 

– Lee et al

 

 

– Kulp et al

 

 

– Sanders

 

 

– Hsieh et al

 

 

– Rai et al

 

 

– Zhao

 

 

–  Naver and Slater

در طول تاریخ و تمدن بشر ,وقف اموال غیر منقول و به عبارتی دارایی های واقعی بیشترین شکل وقف را تشکیل می دادو لیکن وقف اموال منقول و پول نقد نیز اخیرا جایگاه مناسبی یافته است .وقف اموال منقول معمولا به دو شکل صورت می گیرد : شکل اول : به این صورت که پول را وقف می کنند تا به صورت رایگان در اختیار ذی نفعان (عموما به شکل وام قرض الحسنه )قرار می گیرد ؛شکل دوم : پول وقف شده ,سرمایه گذاری میشود و خالص در آمد آن به ذی نفعان تخصیص می یابد ,علاوه بر این وقف ,نقش خطیری در رشد و تعالی یک جامعه دارد و یکی از فعالیتها و نهادهای مهم اقتصادی است که جنبه”عام المنفعه ” دارد ؛ در متون شرعی از وقف به عنوان ” صدقه جاریه ” نام برده شده است که بسیار با معنا است .ضمنا قابل ذکر است که  مالکیت فکری ,اصطلاحی است که در مورد محصولات فکری انسان به کار می رود ,حقوق مالکیت های فکری ,حقوقی قانونی هستند که به آفریننده ی اثر ,به خاطر محصولی که آفریده ی ذهن او است اعطاء می گردد ,یا حقوقی هستند که دارای ارزش اقتصادی و داد و ستد می باشند ولی موضوع آنها ,شی ء معین مادی نیست پذیرش این دسته از اموال و قراردادها در حقوق ایران ,بازنگری در برخی از مفاهیم سنتی حقوق ایران از جمله : شرایط و احکام نهاد وقف و…را ایجاب می کند ,این بازنگری بیشتر به معنای نگریستن به این موضوع (وقف اموال حقوق فکری )با دریچه ی نگاهی تازه است.پیرو همین مساله محقق ,پژوهش را تحت عنوان اموال غیر مادی به رشته تحریرد در آورده وبا بررسی تحلیلی موضوع و با هدف واکاوی دقیق مساله به این نتیجه رسیده است که حقوق مالکیت غیر مادی ,مثل هر مال دیگری به تناسب ویژگی های خود قابل قبض و اقباض هستند و می توانند برای تمام مدت خود (به طور ابدی )و با قطع ارتباط از سوی صاحب آنها ,وقف شوند .وقف این اموال در راستای حمایت از جامعه و زکات علم قابل توجیه است .

 

2 : سوابق مربوط :

 

 

 

در این موضوع با توجه به مستحدثه بودن قوانین و احکام مربوط به وقف اموال غیر مادی محقق اثری را پیدا نکرده است .اما از آثاری که بطور جداگانه به مباحثی از موضوع پرداخته و محقق از آنها استفاده شایان می کند عبارتند از :

 

 

 

الف : هاشمی مجد ,امینی فر ,محمد ,احکام ارکان وقف در فقه و حقوق بر اساس فقه استدلالی ,1390 ,در این مقاله جریان معاطات در وقف و صحت آن ,عدم اشتراط قصد قربت در وقف و…نتایجی است که محقق از این مقاله به دست آورده است .این مقاله در پژوهش های فقهی ,سال هفتم ,شماره چهارم در صفحات 5-34 آن به چاپ رسیده است .

 

 

 

ب : در مورد بررسی وقف پول آثار مانند بررسی فقهی وقف پول و امکان سنجی وقف سهام و پول قابل ذکر است .در اثر اول یعنی بررسی فقهی وقف پول که توسط محمد حسن حائری و طیبه عباسی نوشته شده محقق سعی دارد که به سوال اینکه آیا وقف پول امکان پذیر است پاسخ بدهد ؟ و در کار دوم که دکتر غلامرضا مصباحی مقدم وهمکارانش به نگارش در آورده اند به بررسی این مقوله پرداخته اند .

 

ج : مقاله پژمان محمدی و روح الله اسدی نیز به موضوع ماهیت انتقال مالکیت اموال غیر مادی غیر فکری پرداخته است .و همان طوری که مشخص است به موضوع مد نظر ما بطور کامل پرداخته نشده است .و محقق سعی دارد به طور کامل به موضوع اموال غیر مادی (مالکیت فکری )(پول ,سهام ,مالیت )بپردازد .در باب بازنگری پژوهش های انجام شده در خارج از کشور نیز جستجوی محقق ادامه دارد

 

 

 

.

 

 

 

3 : پرسشهای اصلی و فرعی تحقیق :

 

 

 

پرسشهای اصلی تحقیق :

 

 

 

1 : با توجه به کلیات تعریف وقف چگونه حبس عین مال در اموال غیر مادی ممکن است ؟

 

 

 

2 : بنا بر نظریه فقهای امامیه و نص صریح قانون مدنی قبض شرط صحت وقف است .حال آیا امکان قبض مال در اموال غیر مادی یعنی وقف  ممکن است ؟

 

 

 

3 :با توجه به موقتی بودن عمر اموال غیر مادی در حالی که از خصائص وقف دائمی بودن آن است این تعارض را چگونه تشریح می نمایید ؟

 

 

 

پرسشهای فرعی تحقیق :

 

 

 

1 : آیا انحصاری بودن حقوق برای صاحب آن با ماهیت وقف که تسبیل منفعت در امر خیر است قابل جمع است ؟

 

 

 

2 : اختیارات و وظایف متولی در مورد رعایت مصلحت اموال غیر مادی مثل سهام وقف شده به چه صورت خواهد بود ؟

 

 

 

3 : “آیا با توجه به ماده 10 قانون مدنی و عقد صلح و با طراحی اوراق وقف می توان قراردادی طراحی کرد که تمامی قواعد حاکم بر وقف را به عاریت گیرد ؟

 

 

 

 

 

 

 

4: فرضیات اصلی و فرعی تحقیق

 

 

 

1 : مشهورترین مستند فقها در مورد وقف ,استناد به روایتی از پیامبر است که فرموده اند : حبس الاصل و سبل الثمره اما به تدریج در کلام فقها به این عبارت تبدیل شده است : حبس العین و اطلاق المنفعه یعنی به جای کلمه اصل از عین و به جای تسبیل از اطلاق استفاده شده است پس جعل حکم از سوی شارع مقدس بر عنوان عین صورت نگرفته است اما فقها خودشان به تدریج عین را جایگزین اصل نموده اند .

 

 

 

از طرفی در مورد شرط عین بودن مال موقوفه به نظر میرسد که قانون مدنی به صراحت و روشنی به وجود چنین شرطی اشاره نداشته است و قید کلمه ی عین در ماده 55 قانون مدنی از باب غلبه است و ظهور در انحصار وقف به اعیان ندارد .

 

 

 

2 : حقوق غیر مادی مالکیت از این جهت که وقف بدون قبض محقق نمی شود و هر وقت تسلیم صورت پذیرفت عقد وقف ایجاد میشود هیچ محدودیتی ندارد ووقف آن خصوصیتی ندارد .ضمنا قابل ذکر است که وقف این حقوق شامل توابع آنها و اطلاعات و اسناد ضروری برای بهره برداری از مال موقوفه خواهد بود .با معیار عرفی ,در مورد حقوق مالکیت اعتباری از طریق انتقال رسمی (حقوق مالکیت صنعتی )و تنظیم قرارداد و تسلیم اصل اثر (در مورد حقوق مالکیت ادبی و هنری )تسلیم محقق می شود

 

 

 

3 : بقای شانی شرط است یعنی همین که شان یک مال امکان انتفاع مکرر و مستمر آن را اجاره بدهد بی آن که یکباره نابود شود برای تحقق این شرط کافی است .

 

 

 

 

 

 

 

.

 

 

 

فرضیات فرعی :

 

 

 

1: انحصاری بودن حقوق اموال غیر مادی برای دارنده ی آن منافاتی با وقف این اموال ندارد ,زیرا مبنای انحصاری بودن این حقوق برای صاحبان آنها ,به دلیل حمایت قانونی از ارزش کار و اختراع و ابتکار صاحبان این اثر می باشد .حال چنان چه اموال فکری از این ویژگی برخوردار نبودند صاحبان اندیشه و مخترعین از امنیت لازم جهت مصونیت کار و ارزش حرفه ی خود بهره مند نمی شدند و انگیزه ای برای ادامه ی پیشرفت این آثار هنری و صنعتی یا خدماتی نداشتند و هر لحظه امکان به سرقت رفتن یا سوء استفاده برخی افراد قرار می گرفت ,لذا صاحبان این اموال همچون مالک یک کالای عینی حق دخل و تصرف را در مال خود دارد ,پس اگر صاحبان اموال فکری حق وقف اموال خود رزا خواهند داشت زیرا وقف از فروش نتایج و پیامدهای مفیدتری دارد .و باعث میشود جامعه در مسیر رشد و تعالی قرار بگیرد .

 

 

 

2: لازم است تا متولی با استفاده از مشاوران مالی به مدیریت شخصیت حقوقی موقوفه بپردازد تا متولی با استفاده از مشاوران مالی به مدیریت شخصیت حقوقی موقوفه بپردازد و همواره ارزش اوراق بهادار موقوفه را در نظر داشته باشد تا در صورت مشاهده سقوط ارزش آنها ,سهام موقوفه را تبدیل به احسن نماید.

 

 

 

3 : ماده 10 قانون مدنی در بیان اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها مقرر می دارد : قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد ؛نافذ است .به موجب این آزادی ؛ افراد می توانند روابط قراردادی خود را بدان گونه که می خواهند تنظیم کنند و توافق های خود را به صورت شروطی در ضمن قرارداد قرار دهند .ممکن است افراد قراردادی ببندد که جزء هیچ یک از عقود معین پیش بینی شده در قانون مدنی نباشد در این خصوص طرفین قرارداد نمی توانند برخلاف نظم عمومی با یک دیگر توافق کنند .در نهایت می شود در قالب ماده 10 قانون مدنی قراردادی طراحی کرد که تقربیا تمامی قواعد حاکم به وقف را به عاریت گیرد یعنی بطور کلی می توان گفت در صورتی که مخالف مقتضای عقد وقف ,نظم عمومی , اخلاق حسنه و شرع نباشد می توان در قالب این ماده طراحی قراردادی را انجام داد که بر مبنای عقد وقف باشد

 

 

 

5 : ضرورت تحقیق .

 

 

 

با توجه به اینکه در خصوص وقف تعریف ارائه شده از سوی فقها و اندیشمندان شیعه مبنی بر حبس عین مال موجب شده است تا موضوع در اعیان منحصر شود لیکن با لحاظ تحولات اقتصادی و اینکه امروزه در عرصه های اقتصادی ,مال معانی گسترده تر از آنچه پیش از این می دانستیم یافته است ,می توان اذعان داشت در مورد وقف به اعیان امکان بازنگری دارد و با توجه به مقتضیات زمان قابل بررسی و اصلاح است که بتوان از وقف اموال غیر مادی بطور گسترده ای بهره برداری کردو منافع حاصله در جهت زدودن فقر از جامعه و برقراری عدالت و توزیع ثروت در جامعه و کمک به ارتقای همه جانبه بشر مورد استفاده واقع شود

 

 

 

6 : اهداف تحقیق

 

 

 

هدف اصلی تحقیق ,بررسی تحلیلی وقف اموال غیر مادی در فقه و حقوق ایران می باشد که اموال غیر مادی به عنوان موقوفه جدید بتواند دامنه وقف را گسترش دهد و برای رفع مشکلات عمومی و جامعه ازمنافع این اموال بهره مند شود ضمنا به اهداف زیر پرداخته میشود :

 

 

 

– بررسی قابلیت قبض و اقباض در اموال غیر مادی

 

 

 

 

– بررسی و تبیین قابلیت بقای اموال غیر مادی در مقابل انتفاع

 

 

 

– تبیین عدم لزوم ماندگاری و موقت بودن اموال غیر مادی و تاثیر آن در وقف

 

 

 

بخش اول : کلیات

 

 

 

فصل اول : مفاهیم وقف

 

 

 

گفتار اول : وقف و بررسی مفاهیم آن

 

 

 

بند الف  : تعریف وقف

 

 

 

الف : تعریف لغوی

 

 

 

وقف در لغت به معنای ایستادن و درنگ کردن است (طریحی ,1408 ق ,ص 535)و به طور کلی می توان در باب معنای لغوی وقف باید اشاره داشت که وقف در لغت به دو معنی آمده است :الف )نگاه داشتن و مانع حرکت شدن (که معانی متعددی است ) ب)ایستادن ؛مثلا در لغت گفته میشود : وقفت الدابه به معنی حیوان ایستاد و وقفتها به معنی لغوی حیوان را نگه داشتم .

 

 

 

ب : تعریف اصطلاحی وقف

 

 

 

……………………..مقرر داشته است : وقف  عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود .منظور از حبس نمودن ,عین مال ,نگاه داشتن عین مال از نقل و انتقال و هم چنین از تصرفاتی است که موجب تلف عین گردد زیرا مقصود از وقف انتفاع همیشگی موقوف علیهم از مال موقوفه است و بدین جهت هم آن را وقف گفته اند و منظور از تسبیل منافع واگذاری منافع در راه خداوند و امور خیریه اجتماعی می باشد.(امامی ,1382, ص 73) به نظر حقوقدانانی نظیر دکتر کاتوزیان (1384,ص 116و117) برای وقف دو معنا بیان داشته اند در معنای نخست وقف به عمل حقوقی خاصی اطلاق می گردد و در زمره ی عقود معین به شمار می رود و در معنای دیگری وقف به کل مجموعه ناظر ,متولی ,موقوف علیهم و سایر عناصر متشکله آن اطلاق می گردد و البته در این معنا منظور اصلی از وقف اموال موقوفه می باشد به عبارتی دیگر از آنجا که مفهوم شخصیت حقوقی سابقا نزد فقهای اسلامی شناخته شده نبود لذا به اموال وقفی وقف اطلاق می گشت در حالیکه اکنون شخصیت حقوقی برای حقوقدانان اسلامی مفهومی کاملا شناخته شده است (همان ,ص 117) .

 

ج : وقف از نظر قرآن

 

 

 

قرآن مجید اصیل ترین منبع معارف و حقوق اسلامی است .درباره عطایای منجزه مانند وقف و…آیاتی مخصوص نیامده است لیکن آنچه عموما بر فعل خیرات و تحریض به آنها دلالت دارد دال بر این امور نیز هست .(آل عمران ,آیه 92 /مزمل ,آیه 20/بقره ,آیه 177)علاوه بر این آیاتی هم هستند که دلالت روشن تری بر جواز و رجحان وقف دارند از این آیات می توان به آیه 35 و 36 سوره آل عمران اشاره داشت که در آن به نذر مادر حضرت مریم برای وقف حضرت به معبد اشاره شده و  عنوان شده است که آن گاه که زن عِمران  گفت: «اى خداوندگار من! من آنچه را در شکم خود دارم، نذر تو کردم تا آزاد شده [از مشاغل دنیا و پرستشگرِ تو] باشد، پس، از من بپذیر که تو شنواى دانایى». پس، چون وضع حمل کرد، گفت: «اى خداوندگار من! من دختر زاییده‏ام ـ و خدا خود به آنچه او زایید، داناتر بود ـ و پسر، همانند دختر نیست، و من او را مریم نامیدم و او و فرزندانش را از شیطانِ رانده شده، در پناه تو در مى‏آورم”

 

 

 

د: وقف از نظر سنت

 

 

 

از فقهای سنی تعاریف فراوانی در ارتباط با بیان مفهوم اصطلاحی وقف نقل شده است که از جمله مهمترین آنها عبارتند از :

 

 

 

الف : فقه شافعی : مبین مذهب فقه شافعی الامام النووی (631-676 ه ق ) در مقام بیان مذهب فقهای شافعی وقف را چنین تعریف کرده است : وقف عبارت است از حبس مالی که انتفاع از آن با بقای عین مال ممکن باشد و تصرف در اصل مال ممنوع و مقطوع گردد و منافع رقبه (وقف ) به قصد قربت هزینه میشود .(پیوست شماره 1)

 

 

 

ب : فقه حنفی : یکی از فقهای حنفی وقف را این گونه تعریف می کند : بازداشتن مملوک از تملیک دیگران (سرخسی 1408 ه ق ,ص27)

 

 

 

ج : فقه مالکی : در فقه مالکی بعضی وقف را اینگونه تعریف کرده اند : بازداشت عین برای بهره مندی دیگران از منفعت آن به صورت دائمی (حطاب ,1416 ه ق,ص626)

 

 

 

د: فقه حنبلی : درفقه حنبلی وقف را اینگونه تعریف نموده اند : “الوقف هو تحبیس الاصل و تسبیل الثمره ” یعنی وقف حبس اصل و تسبیل منافع است ؛ آنچه که در خصوص فقه حنبلی شایان ذکر است این است که فقه حنبلی در زمینه ی تعریف وقف بسیار به مذهب امامیه نزدیک می باشد .البته با وجود این نزدیکی تفاوت هایی میان این دو مذهب مشاهده می گردد . (ابن قدامه مقدسی 1405 ه ق  ,ص75)

 

 

 

ر: وقف از نظر شیعه

 

 

 

لازم به ذکر است که حنابله و شیعه جعفری در تعریف وقف تقربیا اتفاق نظر دارند . و در شیعه نیز گفته میشود که وقف عقدی است که ثمره آن حبس اصل و رها کردن منافع است .تسبیل منافع یعنی صرف کردن مال در جهتی که واقف تعیین کرده است .غالبا فقهای شیعه تعاریف یکسانی از وقف ارائه داده اند که مدرک تمامی آنها در تعریف وقف حدیثی از رسول اکرم (ص)است که در آن وقف را “بازداشت اصل و رها کردن فایده ” توصیف نموده است .و عمده ی اختلافات در تعریف وقف در بین فقهای شیعه در تعاریف ناشی از بند دوم است .و عده ای از فقهای شیعه به جای رها کردن از جاری کردن استفاده نموده اند .(نجفی ,1397 ه ق ,ص2)

 

 

 

از سایر تعاریف می توان به این مورد اشاره کرد که وقف عقدی است که ثمره آن حبس اصل و تسبیل منافع است (تسبیل منافع یعنی صرف کردن مال در جهتی که واقف تعیین کرده است) (محقق حلی , 1408 , ص343 )

 

 

 

از فقهای معاصر، استاد ابوزهره مصری می‌نویسد:
” وقف یعنی ممنوع‌التصرف شدن مالک از عینی که دارای انتفاع مستمر است و صرف آن منافع در جهات خیریه”( بندرچی , 1391 , ص12) تعاریف فقهای شیعه معمولاً یک سان و مشابه است: «الوقف عقد ثمرته تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه» (محقق حلی،1408 ق: 422) یا «تحبیس العین و تسبیل المنفعه» (موسوی الخمینی، 1408ق: 511) (شیخ طوسی، بی تا: 286) یا برخی دیگر (علامه حلی، بی تا: 7) (شهابی، 1371: 78) فرموده اند: «الوقف: عقد یفید تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه» یا «التحبیس الاصل و تسبیل الثمره» (خویی، 1410ق: 511). و «حقیقه الوقف تحبیس الاصل و تسبیل المنفعه اوالثمره”».
مفهوم این عبارات آن است که مالک عین مال خود را در راه خیر اختصاص دهد تا از منافع حاصله از آن عین مستمراً برای نیت واقف استفاده گردد

 

 

 

گفتار دوم : ارکان وقف و پیشینه تاریخی آن

 

 

 

بند الف : پیشینه تاریخی وقف

 

 

 

الف : قبل از اسلام

 

 

 

اقوام آریایی خصوصا ایرانیان از زمان های باستان به پیروی از آئین و کیش خود به کار نیک و دستگیری از بینوایان توجه داشتند و دارای نذورات و موقوفاتی برای نگهداری آتشکده های خود بوده اند .باید دانست که در ایران باستان کارهای خیری که امروزه از آن به نام وقف یاد میشود مسلما وجود داشته منتها به سه صورت انجام می گرفته که هنوز بین زرتشتیان رواج دارد :

 

 

 

1: اشوداد : این کلمه را می توان بخشیدن در راه دین یا بخشش در راه خدا معنی کرد و مال مورد بخشش ممکن است ملک ,جامه ,خوراکی و غیره باشد .

 

 

 

2: نیاز : وسایل و لوازم معبد و پرستشگاه ها را خریدن و در اختیار آنها گذاشتن

 

 

 

3: گهنبار : این کلمه نیز عبارت است از جشن های شش گانه و هر مرتبه پنج روز در این جشن ها پس از انجام دادن مراسم دینی ,خوردنی و آشامیدنی بین نیازمندان تقسیم می شود و در ضمن نام در گذشتگان را نیز ذکر می نمایند .و به طور کلی می توان اینگونه استنتاج کرد که موقوفات در ایران باستان صرفا متعلق به معابد و پرستشگاه ها و در جهت دینی و مذهبی بودند و مصرف دیگری نداشتند .از میزان بهره مراکز عمومی از وقف قبل از اسلام آگاهی نداریم و در باب موقوفات مخصوص هم منابع تاریخی موجود تا پایان سده سوم هجری چیزی را بیان نمی کند .مسئله ای که هست این است که دلیل این سکوت چیست ؟ در خلال این دوره های نابسامان که حقوق و امنیت فردی اعتباری نداشت ,ثروتمندان وقف املاک خود را بر اماکن خیریه عمومی تنها راه نگهداری آن از تعدی حکومت یافته بودند و پاداش الهی را با سپاس مردم به خاطر شرکت در امور مردمی و خیریه برای خود کسب می نمودند .

هیئت داوری موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه و نهاد داوری موضوع باب هفتم قانون آیین دادرسی مدنی از جمله نهاد هایی هستند که به منظور حل و فصل اختلافات و برقراری صلح و سازش بین طرفین نزاع، ایجاد گردیده اند. این دو نهاد علی رغم شباهت صوری و اهدافی، در عمل شرایط و روش های متفاوتی را برای رفع اختلاف در نظر گرفته اند. مسئله­ی مهم آن است که هیئت داوری موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم مصوب 17/01/1379 ، به لحاظ ساختار و شرایط رسیدگی، تابع آیین­نامه­ی نحوه تشکیل جلسات و چگونگی اتخاذ تصمیمات هیئت داوری است که در تاریخ 17/05/1388 به تصویب رسید. بدین سان و گذشت اندک زمانی از تصویب، هنوز این فرصت را در اختیار کاربران امر قرار نداده است که ابهامات و خلأ های موجود در هیئت مزبور را مورد انتقاد و به تبع آن اصلاح، قرار دهند. از این روی پژوهش حاضر بررسی همه‌جانبه‌ی مسائل حقوقی مربوط به هیئت داوری حل و فصل اختلافات ناشی از خصوصی سازی را در نگاهی تطبیقی و مقایسه ای با هیئت داوری موضوع قانون آ.د.م مورد توجه قرارداده، سعی بر آسیب شناسی قواعد مزبور داشته باشد.

 

 

 

سؤال­های تحقیق

 

 

 

الف) آیا هیئت داوری قانون برنامه سوم توسعه اجباری و دارای ماهیت قضایی است یا همچون نهاد داوری قانون آیین دادرسی مدنی اختیاری و دارای ماهیت قراردادی می باشد؟

 

 

 

ب) با توجه به ویژگی های منحصر به فرد هیئت موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه، آیا می توان این هیئت را از مصادیق نهاد داوری موضوع قانون آیین دادرسی برشمرد؟

 

 

 

فرضیه­های تحقیق

 

 

 

الف) هیئت داوری موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه برخلاف نهاد داوری موضوع باب هفتم قانون آیین دادرسی مدنی که اختیاری و به تبع آن قراردادی می‌باشد، به حکم قانون مرجع رسیدگی به اختلافات ناشی از خصوصی سازی بوده و از طریق قانون بر طرفین اختلاف تحمیل می‌شود، بدین سبب به نظر هیئت داوری مزبور یک داوری اجباری و دارای ماهیت قضایی می‌باشد.

 

 

 

ب) نظر به تفاوت های اساسی بین نهاد داوری موضوع  قانون آیین دادرسی که معنای واقعی داوری در حقوق ایران است و روند رسیدگی در هیئت موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه باید بر این باور بود که نهاد اخیر الذکر هیئت رسیدگی به اختلافات ناشی از خصوصی سازی است نه هیئت داوری.

 

 

 

اهمیت و ضرورت انتخاب موضوع

 

 

 

هیئت داوری موضوع ماده 20 برنامه سوم توسعه به جهت عمر نه چندانِ آن، از باب شرایط شکلی و ماهوی رسیدگی دارای ابهامات و اجمالات متعددی است. بدین سبب تبیین جایگاه حقوقی هیئت داوری، نقد و بررسی قوانین موجود در رابطه با آثار و شرایط آن و در نهایت آسیب شناسی احکام و قوانین مربوط به حل و فصل اختلافات ناشی از خصوصی سازی و ارایه پیشنهادهای اصلاحی جهت رفع نقایص در قوانین موجود، می‌تواند در جهت پیشبرد اهداف مثبت خصوصی سازی به عنوان یک سازوکار نوین و فراگیر اجتماعی و اقتصادی، آحاد مردم را متأثر نموده و از این روی حائز اهمیت باشد.

 

همچنین باید در نظر داشت مقایسه دو نهاد مشابه علاوه بر تأثیر بسیار بر شناسایی شرایط و آثار استفاده از نهاد های مزبور، می تواند به عنوان ابزاری موثر برای هرچه بهتر نمودن شرایط بهره مندی از این نهاد ها مورد توجه قرار گیرد، زیرا در مقایسه بین این دو نهاد مزایای هر یک، که فقدانش در دیگری به نحوی عیب محسوب می گردد، بیشتر نمایان شده و از این طریق می توان خلاء های موجود در هر یک را شناسایی و با استعانت از راهکارهای مناسب در دیگری، آن خلاء ها را پوشش داد.

 

 

 

پیشینه تحقیق

 

 

 

در مورد سابقه­ی تحقیقات مرتبط با عنوان پایان نامه­ی حاضر، نگارنده علی رغم تجسس بسیار در منابع مختلف، هیچ نوشته­ی صریحی تحت عنوان « بررسی نهاد داوری موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه و مقایسه آن با نهاد داوری موضوع قانون آیین دادرسی مدنی » نیافته است. این فقدان سابقه نه تنها به عنوان مقالات و نوشته ها منحصر نمی شود، بلکه در فصول کتب و گفتار موجود در آنها نیز قابل مشاهده است. اما در مورد هر یک از نهادها به شکل جداگانه، منابع چندی در دست می باشد که در نهایت امر ادغام و تلفیق مباحث موجود در هریک از نهادها و ارائه­ی مقایسه از آنها تکلیف و هدف پایان­نامه­ی حاضر خواهد بود. این منابع در داوری موضوع باب هفتم قانون آیین دادرسی مدنی متناسب با قدمت آن از کم و کیف بیشتری نسبت به هیئت داوری موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه، برخوردار است.

 

 

 

به عنوان مثال در نهاد داوری به کتبی همچون آیین دادرسی مدنی اثر ارزنده­ی دکتر عبدالله شمس که در سه جلد تدوین گردیده اشاره نمود و نیز کتاب آیین دادرسی مدنی آقای قدرت الله واحدی و در قالب مقالات نیز می توان به مقاله مرتضی یوسف زاده با عنوان “کشف حقیقت یا فصل خصومت( آیین داوری، روش های حل و فصل خصومت، سابقه­ی تاریخی و علل رجوع به داوری)” اشاره داشت. از جمله سوابق مورد توجه در باب هیئت داوری موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه می توان به مقاله­ی آقای سام سواد کوهی فر با عنوان “تولد داوری اجباری یا مرحله­ای از دادرسی ، نگرش به هیئت داوری یا شورای حل اختلاف در قانون برنامه سوم توسعه” اشاره داشت. نمونه­ی دیگر آثار با مشخصات کتابخانه­ای به شرح مندرج در فهرست منابع و مأخذ عیناً موجود می باشند.

 

 

 

روش تحقیق

 

 

 

روش تحلیلی و توصیفی و کتابخانه­ای، روشی است که برای شناسایی و تبیین موضوع رساله­ی حاضر انتخاب گردیده، بر این اساس ابتدا منابع از جمله: کتاب، مقاله، پایان نامه، منابع اینترنتی و قوانین موجود، درباره­ی موضوع گردآوری شده سپس با مطالعه­ی نظرات و دیدگاه های گوناگون پیرامون موضوع به استنباط و تحلیل مسائل پرداخته، و دو نهاد مورد نظر را با رعایت پیش فرض ها مورد مقایسه قرار می دهیم.

 

 

 

ساختار تحقیق

 

 

 

ساختار پایان نامه­ی حاضر با موضوع بررسی نهاد داوری موضوع ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه و مقایسه آن با نهاد داوری موضوع قانون آیین دادرسی مدنی بر پایه سه فصل به قرار زیر بنا گردیده است:

 

 

 

فصل نخست که به کلیّات اختصاص یافته و زمینه­های اجتناب ناپذیر دو فصل آتی را تأمین می نماید از پنج مبحث تشکیل می شود. در مبحث اول به تعاریف پرداخته شده و مبحث دوم انواع داوری را مورد بررسی قرار می دهد. مبحث سوم در نظر دارد دو نهاد مورد بحث را با مفاهیم مشابه همچون نهاد شورای حل اختلاف و سازش مقایسه نموده از این گذار حدود و ثغور بررسی­ها را تعیین نماید. در مبحث چهارم ماهیت دو نهاد مورد بحث را بررسی نموده و از گذار آن قانونی یا قراردادی بوده ماهیت نهاد­های مورد بحث را در می یابیم. در پایان این فصل مزایا و معایب اجمالی و واضح این دو نهاد را بر می شماریم.

 

 

 

در فصل دوم به مقایسه نهاد داوری ق.آ.د.م. با هیئت داوری ماده20 ق.ب.س.ت. به لحاظ شرایط رسیدگی پرداخته و اختلاف را از بدو ورود تا لحظه­ی صدور رای در هر دو مرجع مزبور مورد بحث قرار می دهیم. از این روی در فصل حاضر در چهار مبحث ابتدا صلاحیت موضوعی ، زمانی، مکانی و شخصی را مورد بررسی قرارداده در مبحث بعدی تشکیلات نهاد­های رسیدگی کننده را بررسی می نماییم. سپس در مبحث سوم به مقایسه به لحاظ ترتیب رسیدگی پرداخته و اصول حاکم بر رسیدگی، نحوه رسیدگی، هزینه رسیدگی و موارد رد رسیدگی کنندگان را مورد تحلیل قرار می دهیم. در پایان نیز ختم رسیدگی و صدور رأی را در دو نهاد هدف مورد بحث قرار می دهیم.

 

 

 

فصل سوم از پایان نامه حاضر به بررسی آثار ناشی از ختم رسیدگی و صدور رأی در دو نهاد داوری مزبور اختصاص یافته و در چهار مبحث این نقش را ایفا می نماید. به نحوی که در مبحث اول آثار عام ناشی از رای صادره به لحاظ قدرت اثباتی رای صادره، قاعده­ی فراغ، اعتبار امر مختومه و جریان قاعده نسبیت آراء مورد بررسی قرار گرفته و مبحث دوم به موضوع ابلاغ رای به لحاظ شرایط ابلاغ رای و آثار آن می پردازد. در مبحث سوم اجرای رأی مورد توجه بوده و ذیل آن نحوه­ی اجرای رأی و ضمانت عدم اجرای آن بررسی گردیده است. آخرین مبحث پایان نامه، دو نهاد هدف را به لحاظ تصحیح رای و اعتراض به آن مورد بررسی قرار می دهد. در پایان نیز نتیجه گیری و پیشنهاد به عنوان ثمره کار نگاشته می شود.

 

 

 

  فصل یکم: کلیّات

 

 

 

طرح موضوع

 

 

 

خصوصی سازی فرآیندی نوظهور بوده و محافل حقوقی مجال چندانی برای شرح و بسط مباحث آن نداشته اند. بر این اساس ماهیت و واقعیت های موجود در نهاد داوری موضوع قانون برنامه سوم توسعه نیز در هاله­ای از ابهام بوده و مفاهیم، حدود و ثغور صوری این نهاد به روشنی معلوم نمی باشد. از این روی ابتدا باید دانست اصولاً مفهوم خصوصی سازی و داوری چیست؟ یا اینکه داوری چه انواعی داشته و نهادهای مورد بحث دارای چه انواعی هستند. همچنین در بررسی مفاهیم دو نهاد مورد بحث با مفاهیم مشابهی بر خواهیم خورد که تفکیک آن­ها از بحث حاضر می تواند در شناخت هر چه بیشتر نهاد های مزبور راهگشا باشد. در نهایت به عنوان طرح کلی بحث بررسی ماهیت نهادها و معایب و مزایای آنها می تواند در هدف شناسی موضوع بسیار موثر بوده و جهات لازم برای تحلیل بایدها و نباید ها را تعیین نماید. در این فصل به مباحث یاد شده خواهیم پرداخت:

 

 

 

1-1-تعریف­ها

 

 

 

در این مبحث، ذیل دو گفتار، ابتدا به تعریف داوری پرداخته سپس واژ­ه­ی خصوصی سازی را در ادبیات حقوقی و اجتماعی کشور مورد بررسی و تعریف قرار می دهیم. در پایان تعریف اختیاری را به عنوان آنچه در ادامه، از داوری و خصوصی سازی مورد اعتنا خواهد بود را

 عنوان می نماییم:

 

 

1-1-1-تعریف داوری

 

 

 

در این گفتار داوری را به لحاظ لغوی و اصطلاحی تعریف کرده، مفهوم داوری را در قانون و اسلام بیان نموده و برخی از مبانی قرآنی آن را با توجه به سیطره­ی قرآن بر تمام سطوح حقوقی و اجتماعی کشور، شرح خواهیم داد:

 

 

 

1-1-1-1- تعریف لغوی داوری

 

 

 

در لغت آمده است: «داوری حاصل مصدر است از 1- شکایت پیش قاضی بردن، تظلم 2- یک سو کردن مرافعه، حکومت میان مردم، قضاوت»(معین، 1362،ص1493). در لغت نامه دهخدا داوری یعنی: «عمل داور، قضا، حکومت، قضاوت، حکم دیوان کردن، حکمیت، یک سو نمودن میان نیک و بد و محاکمه کردن و… روز قیامت که بود داوری شرم نداری که چه عذر آوری! (نظامی) »(دهخدا، 1338،ص231). در ترمینولوژی حقوقی آمده است: «در زبان فارسی داوری به معنی احقاق حق، ترافع نیز آمده است و در اصطلاح قضایی داور است. داور در زبان فارسی به معنی قاضی است و در عصر ما به کسی گفته می شود که سمت قضا در دستگاه دولتی ندارد ولی در مرافعات بالقوه و یا بالفعل رسیدگی قضایی کرده و فصل خصومت نموده و رأی می کند»(جعفری لنگرودی، 1381،ص 1787).

 

 

 

در مقایسه معنای داوری در ادبیات عرب آمده است: «معادل عربی داور و داوری کردن به ترتیب حکم و حکمیت می باشد بنابراین مراد از داوری کردن همان حکمیت است. در فقه نیز داوری همان حکمیت معنی شده است و داور را محکَّم (بر وزن مُجَهَّز) و قاضی تحکیم گویند. در زمان­های قدیم سازمان رسمی وجود نداشت و مردمان به قاضی انتخابی (قاضی به تراضی) به توافق مراجعه می کردند و اگر قاضی واجد شرایط قضا بوده است عنوان قاضی بر او منطبق می شد و اینکه از نظر فقه امامیه داور باید مجتهد باشد»( جعفری لنگرودی، 1381، ص 1878).

 

 

 

1-1-1-2- تعریف اصطلاحی داوری

 

 

 

حقوقدانان تعاریف متعددی از داوری به عمل آورده اند که در ذیل به آنها اشاره می کنیم. برخی در تعریف اصطلاحی داوری چنین اذعان می دارند « داوری فصل خصومت به توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسمی رسیدگی دعاوی است»( جعفری لنگرودی،1381،ص 1878). همچنین آمده است: « داوری عبارت است از رفع اختلاف از طریق حکمیت اشخاصی که اصحاب دعوی آنها را به تراضی انتخاب نموده و یا اینکه از طریق مراجع قضائی به قید استقراء برگزیده شده اند»( احمدی، 1377،ص 416). در تعریفی مشابه آمده است: «داوری فصل خصومت است توسط یک یا چند نفر به شیوه ای جدا از فصل خصومت توسط قضات دادگاههاست»( متین دفتری، 1378،ص 84).

 

 

 

دقت نظر در تعریف اخیر ذهن را با سوالاتی چند روبه رو می کند که پاسخ به هر کدام از آن سوالات به نحوی، ایراد تعریف مزبور را نمایان کرده و در نهایت باعث دستیابی به دیباچه ای عمیقتر نسبت به تعریف اصطلاحی داوری خواهد شد. به عبارتی با توجه به تعریف فوق باید دانست؛ اولا:ً داوری فصل خصومت است یا روش و شیوه ای برای رسیدن به آن؟ که در جواب به نظر باید در مقابل تعریف فوق چنین عنوان کرد که داوری روش فصل خصومت است نه خودِ فصل خصومت. و ثانیاً: آیا داوری با توجه به تعریف فوق مختص به فرد است و یا در قالب شخص تحت عناوین حقیقی و حقوقی قابل اعمال است؟ به نظر بهتر بود به جای نفر از شخص استفاده می شد. چون در دنیای امروز باتوجه به مؤسسات داوری، شخص حقوقی نیز می تواند به عنوان داور ایفای نقش نماید.

 

 

 

در تعریفی دیگر آمده است: «داوری یا حکمیَّت عبارت از آن است که طرفین دعوی به اراده­ی خود و یا دادگاه در موارد خاص، موضوع مورد اختلاف را به داور یا حکم ارجاع و داوری یا حکمیت او را با شرایط خاص قانونی مناط حل اختلاف و قاطع دعوی قرار دهند»( واحدی، 1386،ص 77). در نگاهی تطبیقی؛ نویسنده کتاب حقوق تطبیقی نظامهای بزرگ حقوق معاصر در رابطه با تعریف داوری چنین بیان می دارد که: «داوری، فنی است که هدف آن حل و فصل مسائل مربوط به روابط بین دو یا چند شخص بوسیله ی یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا دوران است»( رنه داوید، 1384،ص 84).

 

 

 

علاوه بر تعاریف بیان شده در فوق، تعریف های دیگری هم وجود دارد که به دلیل تشابه تنگاتنگ با دیگر تعاریف از بیان آنها صرفنظر می شود. اما از میان تعاریف بیان شده در فوق، تعریفی که رنه داوید از داوری بیان داشته جامع و کامل به نظر می رسد. زیرا؛ اولا:ً بیان داشته است که داوری یک فن و یا به عبارتی یک روش فصل خصومت است. دوماً: اینکه داوری را برای روابط خصوصی بین یک یا چند شخص بوسیله یک یا چند شخص دیگر می داند. این همان است که با مقصود و مطلوب نهاد داوری تعامل بیشتری دارد.

 

 

 

اما نکته ای که نباید از آن غافل ماند این است که به نظر می رسد امروزه داوری در قالب هیئت و معمولاً مرکب از سه شخص می باشد که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می گیرد و براساس آن رأی می دهد. بی آنکه دولت چنین وظیفه ای را به آنها محول کرده باشد.

 

 

 

1-1-1-3-تعریف قانونی داوری

 

 

 

اولین تعریف از داوری در اسناد بین المللی در کنواسیون شماره 1 لاهه 1891 آمده است که بعدها این تعریف در ماده 37 کنواسیون لاهه 1907 نیز تکرار شد. اما تعریف داوری در کشور ایران برای اولین بار در سال 1376 ارائه شده است. مطابق بند «الف» ماده یک قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 1376 مقنن داوری را چنین تعریف کرده است: «داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله ی شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی» (بازگیر، 1386 ، ص25).

 

 

 

در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 از داوری تعریفی به عمل نیامده است و تنها شرایط، آثار و مسائل مربوط به آن در مواد (454 تا 501) مقروم گردیده است. علی رغم تعداد قابل توجه ای از مواد قانون آیین دادرسی مدنی که به داوری اختصاص یافته به نظر برخی(احمدی، 1377، ص 416). این باب بسیار مهجور و از ابواب نسبتاً تعطیلِ قانون آیین دادرسی مدنی است. البته شایان ذکر است که مزایای داوری در عصر کنونی جلوه­ی زیباتری را به منصه­ی ظهور گذاشته است تا جایی که تمایل بسیاری در حل و فصل دعاوی توسط این نهاد در قرارداد های کنونی قابل ملاحظه است.

 

 

 

1-1-1-4- مفهوم داوری از لحاظ اسلامی و مبنای قرآنی آن

 

 

 

اسلام به عنوان دینی کامل و جهان شمول که برای هدایت و سعادت زندگی دنیوی و اُخروی بشر آمده، در کتاب خود، قرآن نکات لازم را در این زمینه، برای تعالی انسانها ذکر کرده، راه و روش رسیدن به هدف غایی را ترسیم نموده است. باتوجه به اهمیت ویژه ای که داوری در دین مبین اسلام دارد، لاجرم هرچند بطور خلاصه مفهوم داوری و معنای آن را در اسلام با لحاظ مبنای قرآنی، مورد بررسی قرار می دهیم.

 

 

 

داوری در قرآن کریم در دو معنای عام و خاص بکار رفته است و بررسی معنای عام و کلی آن بسیار حائز اهمیت به نظر می رسد و شاید بتوان گفت اهمیت این نوع داوری از داوری به معنای خاص بیشتر است زیرا افرادی که به طور رسمی به قضاوت مشغولند درصد کمی از افراد جامعه را تشکیل می دهند و اکثریت مردم هیچ گاه در چنین نقشی ظاهر نمی شوند. اما قضاوت به معنای عام تمام انسانها را دربر می گیرد. در قران کریم، واژه هایی همچون «حکم» «قضی» «فصل» و «فتح» در ارتباط با موضوع داوری به کار رفته اند. همه ی این واژه های فوق که در قران کریم ذکر شده اند به طور کلی در اصطلاح لغوی به معنای قضاوت و داوری میان مردم و یا فصل خصومت میان آنان آمده است.

 

 

 

طبق قرآن کریم حق قضاوت و داوری به طور مطلق در دنیا و آخرت مخصوص خداوند است اما خداوند سبحان برای پایان بخشیدن به اختلافات موجود بین مردم در زندگی دنیوی ابتدا پیامبران و جانشینان ایشان را در زمین برگزیده و این وظیفه ی خطیر را به عهده ی ایشان قرار داده است و خطاب به پیامبر عظیم الشأن (ص) می فرماید: ما این کتاب را به حق بر تو نازل کردیم تا میان مردم به (موجب) آنچه خداوند به تو آموخته است. (داوری کنی) (نساء: 105). سپس در یک خطاب نسبت به عموم افراد می فرماید «… و چون میان مردم داوری می کنید، به عدالت حکم کنید…» (نساء: 58) این آیات و موارد مشابه آن نشان می دهد که خداوند جواز قضاوت و داوری را به بندگان خود از انبیاء و اوصیا و عموم مردم عطا نموده است (ساروی و برومند، آذر ماه 1384،ص 83).

 

 

 

 . Nancy Birdsall &  John Nelson.    

 

 

 

. Arbitration

 

 

 

. Arbitrator

 

 

 

. البته داور بر وزن خاور در اصل در ادبیات فارسی دادور بر وزن دادگر بوده است که بعدها بر اثر کثرت استعمال در طول زمان و تخفیف در نگارش و تسهیل در تلفظ به مرور دال ثانی حذف شده و تبدیل به «داور» شده است. (دهخدا، 1388ص 223).

 

 

 

. René David

 

 

 

. اما دو واژه «حکم» و «قضی» از کاربرد بیشتری برخوردارند. حکم و مشتقات آن 210 بار، قضی و مشتقات آن 63 بار، فصل و مشتقات آن 43 بار و فتح و مشتقات آن 38 بار مورد استفاده قرار گرفته اند ( روحانی، 1372ص 409-512)

تاثیر تعدد جرم که در راستای اصل فردی کردن مجازاتها مطرح شد نهادی است که بیش از ییش راهبردهای حقوق کیفری را به سمت اصل مزبور سوق می دهد. بدین معنی که جامعه هیچگاه قائل به صدور حکمی متشابه فی مابین بزهکار ی که یکبار مرتکب جرم می شود با بزهکار دیگری که چندین بار سبب اخلال در نظم اجتماعی شده است، نمی باشد از این رو قانون گذار سعی در بر قراری یک همانندی عدالت خواهانه دارد و این می تواند تعدد جرم را توجیه نماید. مجازات تعدد جرم در حقوق کیفری ایران تحولات زیادی را پشت سر گذلشته است از اولین قانون مجازات تا قانون نوین مجازات اسلامی متضمن احکام و مقررات ویژه ای در این زمینه هستند.

 

 

2- مرور سوابق تحقیق:

 

 

در زمینه موضوع حاضر به صورت کلی مقالات و تحقیقاتی از طرف حقوق دانان به رشته تحریر در آمده که در کتب قانون مجازات اسلامی در حواشی آن به نحو اجمالی مورد بحث قرار گرفته اما سیر تحولات تقنینی مجازات تعدد جرم نسبت به گذشته تاتصویب قانون مجازات جدید  مورد مطالعه و بررسی قرار نگرفته و کتاب و مقاله مستقلی مشاهده نگردیده است.

 

 

3- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق:

 

 

مبارزه با پدیده تعدد جرم از طریق اعمال مجازات و اقدامات تامینی و تربیتی اتخاذ سیاست جزایی مؤثر در این راه از دیرباز مورد توجه رهبران مذهبی، قانونگذاران و مصلحین اجتماعی بوده و هنوز هم اهمیت خود را از دست نداده است به طوریکه قسمت مهمی از مقررات و قوانین و حتی عرف و عادت بشری تحت تأثیر این مبارزه قرار گرفته است و هر روز راه و روش تازه ای برای برخورد بهتر با این معضل اجتماعی ییشنهاد و تصویب می گرد.

 

 

4 – پرسش یا پرسش های تحقیق :

 

 

الف: آیا تحولات تقنینی ناظر بر تعدد جرم در راستای جنبه بازدارندگی مجازات است یا خیر؟

 

 

ب: قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 در مبحث نهاد تعدد جرم بیشتر تحت تأثیر چه رویکردی بوده است؟

 

 

5- فرضیه های تحقیق:

 

 

الف: بنظر می رسد تحولات تقنینی ناظر بر نهاد تعدد جرم در جهت مثبت و رفع نقاط ضعف بوده است.

 

 

ب: بنظر می رسد قانون مجازات اسلامی جدید در مبحث مربوط به مجازات و نهاد تعدد جرم تحت تأثیر رویکرد فقهی و حقوق کیفری مورد بحث می باشد.

 

 

 

 

6- اهداف تحقیق:

 

 

الف: تعیین مقررات ناظر به چگونگی مجازات تعدد جرم در قانون مجازات اسلامی جدید

 

 

ب: تشریع تحولات تقنینی مربوط به مجازات تعدد جرم در نظام کیفری ایران

 

 

تحولات تقنینی در حقوق ایران ناظر به مجازات و بررسی در این زمینه ما را بر تلاش قانونگذار در جهت امری بدیع و تکامل یافته در برابر مجازات تعدد جرم و رویکردی نوین در اقدامات تامینی و تربیتی و دست یابی سیاست جزایی کارا و مؤثر در این مسیر قرار می دهد.

 

 

7- نام بهره‌وران :

 

 

بهره قضات و محاکم قضایی وکلا و مشاورین حقوقی و سایر نهادهای مرتبط در امور حقوقی و قضایی در ایران و مناطق تحت حاکمیت آن.

 

 

8- جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق :

 

 

جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق چیست؟ با توجه به اینکه قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 بعد از پشت سر گذاشتن سیر تحولات معموله بر امور مجازات تعدد جرم یک قانون نسبتآ کامل محسوب می شود و تاکنون جایگاه این قانون در تحولات تقنینی مورد بحث واقع نشده است فلذا موضوع پایان نامه بدیع و تازه است.

 

 

9- روش کار :

 

 

ابزار گردآوری اطلاعات :

 

 

بانک اطلاعاتی و شبکه های کامییوتری و ماهواره ای و به صورت فیش برداری می باشد.

 

 

گفتاراول: کیفیات مشدده و انواع آن

 

 

مبحث اول: مفهوم کیفیات مشدده

 

 

در بینش نظام های حقوقی کهن، بزهکار همواره در آینه ی افعال خویش شناخته می شد. زیرا پیشینیان جرم را پدیده ای زیان آور و ناشی از افعال مادی صرف به شمار می آوردند و مسئولیت را متوجه کسی می دانستند که از فعل او زیانی به دیگری می رسید، تفاوتی نمی کرد که این فعل از انسان یا حیوان یا نبات و حتی اشیاء بی جان صادر می شد. تنها تحقق جنبه موضوعی فعل و نتیجه ی خسارت بار آن مهم بود. از این رو کودک و نوجوان به همان اندازه مسئول افعال خویش شمرده نمی شدند که پیروکلان جرم چه به عمد و چه به خطا به یک میزان مسئولیت داشت.

 

 

علاوه بر آن، در حقوق قدیم، مسئولیت ناشی از جرم نه تنها بر فاعل مادی بلکه بر خویشان و بستگان او نیز بار می شد، زیرا فرد در جامعه های باستانی جزء جدایی ناپذیر اجتماع خود به شمار می آمد و به یک معنی شخصیت مستقل نداشت.

 

 

به این ترتیب، مسئولیت جمعی در قبال جرم از سهم بزهکار به جبران عمل خود تا حدودی بسیار می کاست و او را به عنوان عامل انسانی در موضوع عدالت کیفری گمنام رها می ساخت. تأثیر این نوع بینش از فعل مجرمانه را می توان در بنیادهای حقوقی معاصر مانند ضمان عاقله که شاهد مثالی از مسئولیت گروهی است به وضوح مشاهده کرد. بر این اساس بسیاری از جرم شناسان در روزگار ما مدعی اند که حقوق کیفری کهن فقط جرم و مجازات را می شناخت و در مجموع از مجرم غافل بود.

 

 

ادعای آن را نباید به این دلیل که جرم شناسی امروز پدیده جنایی را واقعیتی انسانی و اجتماعی و روان شناسی بزهکار را فصلی از این دانش جدید می شناسد و تأثیر آن را بر رفتار آدمی می شناختند. ولی برخلاف جرم شناسان امروز که به شخصیت واقعی یا روان شناسی فردی و خلق و خوی خاص یکایک بزهکاران توجه دارند، نظر آنان به بزهکاران خصوصاً از این جهت معطوف بود که بتوانند بر اساس ضوابط عینی یا برونی هر یک را در طبقه و تقسیمات پیشاپیش تعیین شده نظیر دیوانگان، صفار، تکرار کنندگان جرم جا دهند. به عبارت دیگر شخصیت بزهکاران نه بر اساس شناسایی ذهنی که اکنون در روان شناسی جنایی معمول است بلکه بر مبنای شناسایی عینی تأویل می شد.

 

 

دستاوردهای جرم شناسی در یک سده ی اخیر هر چند بزهکاران را بهتر به عدالت کیفری شناساند، ولی این معرفت در محدوده مقولات حقوق کیفری کلاسیک همچنان باقی می ماند. از دیدگاه حقوقی بزهکار کسی است که مرتکب جرم شده و یا در تحقق آن مداخله داشته است. این تعبیر با آنچه از شخصیت ناسازگار بزهکار در جرم شناسی تعریف می شود تفاوت معرفت شناختی دارد.

 

 

از جهت عملی، مجرمی که مرتکب جرمی می شود و تحقیقات مقدماتی و صدور قرار مجرمیت و بعد کیفر خواست را پشت سر می گذارد، با توجه به بزه انجام یافته به دادگاه صالح هدایت می شود تا دادگاه به بررسی عمل و میزان کیفری که او باید تحمل کند، بپردازد.

 

 

در دادگاه چنانچه مقتضیات صدور حکم بر مجازات موجود باشد و اشکالی بر مسائل عنوان شده وارد نگردد، حکم کیفر صادر می شود. ولی قاضی برای صدور حکم گاه با عللی برخورد می کند که تخفیف یا تشدید مجازات را می طلبد، زیرا همیشه نمی توان عین مجازات قانونی را در مورد مجرم اعمال کرد.

 

 

در همه ی این مراحل که مجازات در عمل نسبت به محکوم پیاده می شود مسائل متعددی پیش می آید که هر یک در جای خود می تواند به نوعی بیشتر شکلی، مجازات را تغییر دهد بی آنکه ماهیت آن را دگرگون سازد.

 

 

گاهی اوقات عمل مجرمانه ای که صورت می گیرد توأم با خطرات بیشتری برای جامعه بوده و بالمال تنفر و انزجار بیشتری را برای افراد جامعه به وجود می آورد… در این حالت مقنن مجازات های سنگین تری برای این قبیل افراد منظور می نماید. علاوه بر این ممکن است فردی با وجود آنکه مجازات جرم ارتکابی اولیه را تحمل نموده، متنبه نشده و مجدداً اقدام به تکرار همان جرم بنماید و یا اینکه به دفعات مرتکب جرمی شود. در این مورد نیز قانونگذار برای مرتکب جرم به علت تکرار و یا تعدد جرم مسئولیت کیفری بیشتر را قائل است و مجازات های سنگین تری را پیش بینی می کند.

 

 

در مورد علل تشدید مجازات در قوانین جزائی کنونی باید توجه داشت که برعکس کیفیات مخففه که قاضی دادگاه می تواند با وجود این کیفیات در مجازات مرتکب جرم تخفیف قائل شود، تشدید مجازات فقط در صورتی امکان پذیر است که این مجازات از طرف خود قانونگذار پیش بینی شده باشد و دادرس دادگاه نمی تواند به میل و اختیار خود و در غیر مواردی که تشدید مجازات از طرف قانون تعیین شده باشد، مجازات جرمی را تشدید نماید، هر چند که جرم ارتکابی زننده و خطرناک باشد.

 

 

 

موجباتی وجود دارد که به واسطه ی آنها موقعیت بزهکار را از نظر مجازات تشدید می کند. وقتی فردی مرتکب جرمی می شود حادثه اتفاق افتاده را می توان با عناصری چند مربوط دانست و بزه ارتکابی را ازنظر منطقی و عقلی توجیه کرد (چون از نظر قانونی تنها علل خاص توجیه کننده و یا تبرئه و معاف کننده می توانند موجب عدم مجازات باشند) و مجازات را تعدیل نمود. اما اگر بزهکاری علی رغم گذشت و اغماض جامعه، مجدداً جرم جدیدی مرتکب شود یا در لحظات مختلف جرایم گوناگونی را انجام دهد توجیه بزهکاری در این شرایط دشوارتر است و لذا جامعه به دلیل احساس خطر، شدت عمل بیشتری نسبت به مجرمان معمول می دارد. تکرار و تعدد جرم از علل تشدید کننده ی مجازات ها هستند زیرا هر دو دلالت بر حالت خطرناک بزهکار و آمادگی او برای ارتکاب جرایم دیگر دارند.

 

 

این نظر هر چند توسط عده ای از جرم شناسان مردود اعلام شده اما در قوانین جزائی کشورهای مختلف با تکرار کنندگان جرم یا کسانی که جرایم متعدد انجام می دهند به نحو شدیدتری برخورد می شود. در ایران قبل از قانون راجع به مجازات اسلامی، قانون آزمایشی 1304 و قانون اصلاحی 1352 نسبت به تکرار و تعدد جرم در غالب جرایم معمولاً همان رویه ی کشورهای اروپایی را تعقیب می کردند، البته قانون اصلاحی 1352 خود مسائل تازه ای را نیز عنوان کرده بود. قانون راجع به مجازات 1361 در این موارد نیز با تفکیک تعزیرات از دیگر مجازات ها تکرار و تعدد را مطرح کرده بود. ببهای تشدید مجازات کیفیات و اوصافی است که قانونگذار تعیین کرده و دادرس به محض احراز آنها به حداکثر و یا بیش از حداکثر مجازات مقرر در قانون برای همان جرم حکم خواهد داد. سببهای مذکور اگر اوضاع و احوالی مقارن جرم خاصی باشد دادگاه مکلف به تشدید مجازات است. در این صورت تشدید مجازات قرینه ی عذرهای قانونی در تخفیف مجازات ­ها است. ولی اگر مختص جرم خاصی نباشد، بلکه کیفیاتی عام باشد که هر گاه با هر جرمی مقارن گردد شرط تشدید مجازات و گاه مختار به رد آن است.

 

 

تشدید مجازات یعنی مجازات جرمی به جهات قانونی، مستقیما از ناحیه مقنن یا توسط قاضی افزایش یابد. تشدید مجازات ممکن است به صورت افزایش میزان مجازات، افزایش تعداد مجازات، تبدیل به مجازات شدیدتر، افزودن مجازات تبعی و یا تفویض اختیار به قاضی برای اعمال مجازات تکمیلی و غیره به عمل آید.

 

 

در توضیح معنای تشدید در منابع لغت شناسی فارسی، «استوار کردن»، «گران نمودن»، «خلاف تخفیف»، «سختی نهادن بر کسی»، «سختی نمودن»، «بر کسی سختی کردن»، «تنگ گرفتن بر کسی» و نیز «علامتی مثل سرسین برای تکرار حرف» را ذکر کرده اند.

 

 

در ذیل مجازات نیز آورده اند که به معنای «پاداش دادن و جزا دادن در نیکی و بدی»، «سزا»، «کیفر»، «پادافراه» و «مشقتی که مجرم می کند»، به کار رفته است.

 

 

تشدید مجازات از منظر حقوق این است که گاهی اوقات شرایط و اوضاع و احوال به دلایلی به گونه ای است که اقتضا می کند در مجازات افراد خاطی با شدت بیشتری برخورد کرد؛ یعنی عوامل مختلف در ارتکاب جرم پدیدار می شود که ناخودآگاه قانون گذار عادل را، به عکس العمل شدیدتری وا می دارد.

 

 

از تشدید مجازات در فقه، گاهی به «تغلیظ العقوبه» تعبیر شده که در کتب فقهی از آن تعریفی ارائه نشده؛ اما در بعضی از واژه نامه ها و فرهنگ های فقهی تعابیری آمده است. از جمله اینکه: «جرایم در حالت عادی، مجازات معمول و مشخص خود را دارند، ولی گاهی اوضاع و

 احوال، زمان یا مکان و یا حتی کیفیت اجرای جرم، از شقاوت و سنگدلی بیشتر از حد مجرم حکایت دارد و به دلیل همین شخصیت نامتعادل او، مجازات عادی برای او کافی نیست و مجازات او شدت و حدت بیشتری نیاز دارد، که به آن تشدید مجازات گفته می شود.» و در کتاب فرهنگ فقه، تغلیظ(سخت گیری در تنگنا قرار دادن کسی) را به دو گونه گفتاری و رفتاری تقسیم نموده که از تغلیظ فعلی، تعبیر به تشدید مجازات کرده است.

 

 

تشدید مجازات به دو دسته کیفیات خاص و کیفیات عام تشدید تقسیم می شوند. مقصود از کیفیات خاص تشدید مجازات ، اسباب و جهاتی است که قانون گذار با توجه به امور خاص، که گاهی وقایع خارجی می باشد که بر حدت و خطرناکی جرم می افزاید و گاهی به اوصاف و صفات بزهکار یا بزه دیده مرتبط می باشد، تشدید مجازات مرتکب را لازم می داند. این کیفیات باید به طور منصوص در قانون ذکر شده باشند تا قاضی بتواند مجازات مرتکب را تشدید نماید و بر خلاف کیفیات عام تشدید مجازات به جرم خاصی اختصاص دارند که قانون تشدید مجازات را در آن مورد تصریح نموده است. اسباب خاص تشدید مجازات به دو دسته قابل تقسیم هستند، یکی اسباب عینی و دیگری اسباب شخصی تشدید کیفر که برای جلوگیری از اطاله کلام از شرح آنها خودداری می کنیم .

 

 

علل عام تشدید مجازات هم به عواملی گفته می شود که به جرایم معین اختصای ندارد، بلکه در هر جرمی مصداق پیدا می کند و موجب تشدید مجازات خواهد بود و جهات عمومی تشدید مجازات در حقوق جزای ما انحصاراً در دو مورد تعدد و تکرار جرم مصداق پیدا می کند.

 

 

مبحث دوم: انواع کیفیات مشدده

 

 

کیفیات مشدده به دو قسمت تقسیم می شوند:

 

 

اول: کیفیات مشدده عینی و کیفیات مشدده شخصی

 

 

دوم: کیفیات مشدده عمومی و کیفیات مشدده خصوصی

 

 

بند اول: کیفیات مشدده خاص

 

 

الف- کیفیات مشدده شخصی

 

 

کیفیات مشدده شخصی کیفیاتی هستند که در شخص مرتکب جرم وجود دارد و همین امر باعث تشدید مجازات او می گردد.

 

 

نمونه هایی چند از این کیفیات عبارتند از:

 

 

– سمت و مأموریت دولتی: داشتن سمت و یا مأموریت دولتی در ارتکاب بسیاری از جرایم از موجبات تشدید است. برای مثال مجازات جرم جعل مدارک اشتغال به تحصیل حبس از 1 تا 3 سال است. به موجب قسمت اخیر ماده 527 قانون مجازات اسلامی 1370: در صورتی که مرتکب، یکی از کارکنان وزارتخانه ها یا سازمان ها و مؤسسات وابسته به دولت یا شهرداریها یا نهادهای انقلاب اسلامی باشد یا به نحوی از انحاء در امر جعل یا استفاده از مدارک و اوراق جمعی شرکت داشته باشد به حداکثر مجازات محکوم می گردد.

 

 

– مستی: مستی حالتی است که با نوشیدن مسکر ایجاد می شود و شعور و اراده را مختل می کند. در ماده 718 قانون مجازات اسلامی درباره قتل یا جرح یا صدمات ناشی از تخلفات رانندگی آمده است:

 

 

«… هرگاه راننده یا متصدی وسایل موتوری در موقع وقوع جرم مست بوده باشد….. به بیش از دو سوم حداکثر مجازات مذکور در موارد فوق محکوم خواهد شد….»

 

 

– کفر: در قانون مجازات اسلامی بین مسلم و کافر بزهکار از نظر میزان مجازات تفاوت هایی به چشم می خورد. برای مثال در ماده 121 قانون مجازات اسلامی برای عمل تفخیذ بین دو مرد بدون دخول، 11 تازیانه مقرر شده است ولیکن در تبصره همین ماده آمده است: «در صورتی که فاعل غیرمسلمان و مفعول مسلمان باشد حد فاعل قتل است.»

 

 

– احصان: قانونگذار به تبع احکام شرع احصان را در قوانین کیفری کیفیت مشدد شناخته است. چنانکه در قانون مجازات اسلامی مذکور است (ماده 88) مجازات زنای زن و مردی که واجد شروط احصان نباشد 100 تازیانه است. ولی اگر شروط احصان جمع باشد مجازات زانی یا زانیه رجم خواهد بود.

 

 

مثلاً در ماده 543 قانون مجازات اسلامی 1370 آمده است: «هرگاه عملی یا چیزی بر حسب امر مقامات صالح رسمی مهر یا پلمپ شده باشد و کسی عالماً عامداً آنها را بشکند یا محو نماید یا عملی مرتکب شود که در حکم محو یا شکستن پلمپ تلقی شود مرتکب به حبس از سه ماه تا دو سال محکوم خواهد شد. در صورتی که مستحفظ آن مرتکب شده باشد به حبس از یک تا دو سال محکوم می شود و اگر ارتکاب به واسطه اهمال مستحفظ واقع گردد و مجازات مستحفظ یک تا شش ماه حبس یا حداکثر 74 ضربه شلاق خواهد بود».

 

 

در این ماده قانونگذار به خصوصیات شخص مستحفظ و نگهبان توجه نموده و همین امر باعث تشدید مجازات فرد مرتکب گردیده است.

 

 

کیفیات مشدده اختصاصی کیفیاتی هستند که مربوط به یک جرم خاص و یا جرائم معینی می گردند. به طور مثال به موارد زیر اشاره نمود:

 

 

اول: زمانی ممکن است که اهمیت جرم ارتکابی مبنای تشدید مجازات قرار گیرد چنانچه در ماده 553 قانون مجازات اسلامی مقرر شده «هر کس شخصی را که قانوناً دستگیر شده و فرار کرده یا کسی را که متهم است به ارتکاب جرمی و قانوناً امر به دستگیری او شده است، مخفی کند یا وسایل فرار او را فراهم کند به ترتیب ذیل مجازات خواهد شد.

 

 

چنانچه کسی که فرار کرده محکوم به اعدام یا رجم یا صلب یا قصاص نفس و اطراف و یا قطع ید بوده مجازات مخفی کننده یا کمک کننده او در فرار حبس از یک تا سه سال است و اگر محکوم به حبس دائم یا متهم به جرمی بوده که مجازات آن اعدام یا صلب است محکوم به شش ماه تا دو سال حبس خواهد شد و در سایر حالات مجازات مرتکب یک ماه تا یک سال حبس خواهد بود». در این ماده قانونگذار به اهمیت جرم ارتکابی توجه نموده و بر حسب درجه اهمیت میزان مجازات را افزایش داده است.

 

 

دوم: گاهی ممکن است نتایج حاصل از عمل ارتکابی باعث تشدید مجازات گردد، چنانچه اگر سرقت دارای کلیه شرایط و خصوصیات مندرج در ماده 198 قانون مجازات اسلامی باشد، سارق مستوجب حد خواهد بود ولی اگر سرقتی فاقد مجازات اسلامی باشد سارق مستوجب حد خواهد بود ولی اگر سرقتی فاقد این چنین شرایط بوده و فقط موجب اخلال در نظم یا خوف شده و یا بیم تجری مرتکب یا دیگران باشد هر چند اگر شاکی نداشته و یا اگر شاکی داشته منتهی گذشت کرده باشد، در این حالت به موجب مقررات ماده 203 همین قانون موجب حبس تعزیری از یک تا پنج سال خواهد بود.

 

 

یا در ماده 512 قانون مجازات اسلامی1370 مقرر شده: «هر کس مردم را به قصد بر هم زدن امنیت کشور به جنگ و کشتار با یکدیگر اغوا یا تحریک کند صرف نظر از اینکه موجب قتل و غارت بشود یا نشود به یک تا پنج سال حبس محکوم می گردد».

 

 

سوم: زمانی کیفیت مشدده اختصاصی مربوط به وصف مرتکب عمل مجرمانه و موقعیت او نسبت به شخص مجنی علیه می باشد. چنانچه در ماده 532 قانون مجازات اسلامی 1370 آمده است: «هر یک از کارمندان و مسئولان که در اجرای وظیفه خود در احکام و تقریرات و نوشته ها و اسناد و مجلات و دفاتر و غیر آنها از نوشته ها و اوراق رسمی تزویر کند اعم از اینکه امضاء یا مهری را ساخته یا امضاء یا مهر یا خطوط را تحریف کرده یا کلمه ای الحاق کند یا اسامی اشخاص را تغییر دهد علاوه بر مجازات های اداری و جبران خسارت وارده به حبس از یک تا پنج سال یا به پرداخت شش تا سی میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.

 

 

یا اینکه در ماده 544 قانون مجازات اسلامی1370 گفته شده: «هرگاه بعض یا کل نوشته ها یا اسناد یا اوراق یا دفاتر یا مطالبی که در دفاتر ثبت و ضبط دولتی مندرج در اماکن دولتی محفوظ یا نزد اشخاصی که رسماً مأمور حفظ آنها هستند، سپرده شده باشد ربوده یا تخریب یا برخلاف مقررات معدوم شود دفتردار و مباشر ثبت و ضبط اسناد مذکور و سایر اشخاصی که به واسطه اهمال آنها جرم مذکور وقوع یافته است به حبس از شش ماه تا دو سال محکوم خواهند شد».

 

 

 

چهارم: بالاخره گاهی ممکن است جرم تحت شرایطی ارتکاب یافته باشد که این شرایط از موجبات تشدید مجازات باشد چنانچه در ماده 718 قانون مجازات اسلامی 1370 مقرر شده: «در مورد مواد فوق گاهی راننده یا متصدی وسایل موتوری در موقع وقوع جرم مست بوده یا پروانه نداشت یا زیادتر از سرعت مقرر حرکت کرده است یا آن که دستگاه موتوری را با وجود نقص و عیب مکانیکی مؤثر در تصادف بکار انداخته یا در محل هایی که برای عبور پیاده رو علامت مخصوص گذارده شده است، مراعات لازم ننماید و یا از محل هایی که عبور از آن ممنوع گردیده است رانندگی نموده به بیش از دو سوم حداکثر مجازات مذکور در مواد فوق محکوم خواهد شد. دادگاه می تواند علاوه بر مجازات فوق مرتکب را برای مدت یک تا پنج سال از حق رانندگی یا متصدی وسایل موتوری محروم نماید».

 

 

اهمیت جهات عینی و جهات شخصی تشدید مجازات بیشتر در مسائل شرکت و معاونت در جرم مصداق پیدا می کند چرا که علل عینی تشدید مجازات باعث تشدید مجازات شرکاء و معاونین جرم خواهد شد در حالی که علل شخصی تشدید مجازات فقط اختصاص به فرد مرتکب که دارای این چنین صفات و کیفیات خاص است، داشته و به شرکاء که فاقد این صفات هستند تسری پیدا نمی کند.

 

 

-دهخدا، علی اکبر، لغت نامه دهخدا، انتشارات دانشگاه تهران، دوره جدید،1373،ص5908

 

 

-پیشین،ص17905

 

 

-صانعی،پرویز،حقوق جزای عمومی،چاپ سوم،تهران،انتشارات طرح نو،1382،ص790

 

 

-خاوری،یعقوب و همکاران،زیر نظر آیت الله عمید زنجانی،واژه نامه تفصیلی فقه جزا،مشهد،انتشارات دانشگاه علوم اسلامی رضوی،1378،ص124

 

 

-فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت (ع)،مؤسسه دائره المعارف فقه اسلامی زیر نظر آیت الله سید محمود هاشمی شاهرودی،1384،ص549

 

 

– باهری و پیشین،ص317