وبلاگ

چالش­های دیگری نیز در مسیر بومی­سازی حقوق و بومی­سازی سیاست جنایی در‌ایران اسلامی وجود دارد، که تفصیل آن را به گفتارهای پیش رو در‌این مبحث وامی­نهیم. در گفتارهای ذیل‌این مبحث از فصل چهارم رساله، کوشش بر آن است تا به تشریح بخش­های غیر بومیِ سیاست جنایی کنونی‌ایران بپردازیم.

گفتار اول: ضعف تاریخی و ساختاری در وضوح نسبتِ امر فقهی با امر شرعی با امر حقوقی

دولت در جایگاه مهم­ترین مرجع سیاسی در سطح کشور، به دلیل برخورداری از قدرت و مشروعیت قانونی- سیاسی و همچنین در اختیار داشتن طیف گسترده­ای از منابع مالی و نیروهای اجرایی، نقشی ارزنده و تأثیری ماندگار در روند پاسخ­دهی به آسیب­های اجتماعی بر عهده دارد. بی­تردید، عملکرد نادرست و سوء مدیریت در بدنه نهاد دولت نیز به همان میزان در گسترش آسیب­های اجتماعی و تبدیل آنها به بحران­هایی فراگیر و غیرقابل کنترل، مؤثر خواهد بود. شاکله سیاست­گذاری­ها و اقدامات ملی و بین ­المللی در قبل بحران­ها و دشواری­های اجتماعی اساساً بر‌این فرض مبنایی استوار است که دولت­ها به عنوان نقطه ثقل و کنشگر اصلی در عرصه پاسخ­دهی به چنین آسیب­هایی از اراده و همچنین توانمندی­های لازم در جهت رفع معضلات‌ایجادشده برخوردار هستند و یا حداقل در روند تحقق آن گام­های مؤثری برمی­دارند^[۸۰۵]. تحت حاکمیت چنین انگاره­هایی است که اغالب برنامه­ ریزی­ها بر مبنای شناسایی زمینه ­های بروز آسیب موردنظر در اجتماعِ تحت حاکمیتِ دولت، تنظیم می­شوند و توجه اندکی به بسترهای بروز‌این­گونه مشکلات در ارتباط با بدنه دولت می­گردد.
در تبیین غیاب تاریخی «قانون و نظم مبتنی بر آن» با توجه به رویکردهای نظری حاکم بر نظریات ارائه شده، دلایل بسیاری عنوان شده است. مطالعات جامعه ­شناسی- تاریخیِ «شرایط امکان و امتناع قانون و نظم در‌ایران» را می­توان در دو اردوگاه نظری دسته­بندی کرد: ۱- مطالعاتی که بر هسته «عقلانیت» متمرکز بوده و بر غیاب تاریخی‌این عنصر در جامعه و تاریخ‌ایران تأکید دارند، ۲- مطالعاتی که حول‌ایده «استبداد» سامان یافته­اند. دسته نخست، غیاب تاریخی عقلانیت را محور مفهوم­سازی از جامعه و حاکمیت‌ایرانی قرار می­دهد. در‌این نگاه تاریخی، عمل کنشگران‌ایرانی حاوی خصلت سنتی و غیرعقلانی است که محدوده نظام سیاسی تا نظام اجتماعی و اقتصادی را در بر می­گیرد. بنابر قرائت دسته دوم از مطالعات، تاریخ‌ایران تاریخِ مسلسلِ نظم استبدادی و بی­نظمی ناشی از فروپاشیِ موقت سلسله­های استبدادی است. نکته بسیار جالب توجه در‌این دسته از مطالعات،‌این باور است که آنچه تاریخ‌ایران میانه را از تاریخ غرب میانه متمایز می­ کند، حضور دیرپای نظم استبدادی است که نه ناشی از سنت، بلکه ناشی از شکل دولت شرقی است. در حقیقت،‌این بنیان اقتصادی مشرق­زمین و از جمله‌ایران است که شکل دولت و نظم ناشی از آن را تولید و بازتولید کرده است. در‌این رویکرد، تفاوت‌ایران میانه با غرب میانه، تفاوت در بنیان­های اقتصادی است، نه معرفتی.‌این دسته از مطالعات نیز همچون دسته نخست، در چارچوب «نظریه عام تاریخ شرق» تولید شده ­اند.^[۸۰۶]
علت بنیادین «عدم استقرار قانون در تاریخ‌ایران» نوع مدیریت سیاسی کشور است. از حیث تاریخی، دولت صفویه به عنوان طولانی­ترین دولت ملی در دوره پس از اسلام، در بررسی تاریخ اجتماعی‌ایران از اهمیت زیادی برخوردار است و می ­تواند ساختارهای شکل­گرفته در بطن جامعه‌ایرانی را منعکس کند. اگرچه در تاریخ‌ایران، و از جمله در‌ایران صفوی، به شکلی مستمر و پویا موانع ساختاری بر سر راه استقرار قانون مدرن وجود داشته است^[۸۰۷]، اما بر خلاف دو دسته مطالعاتی که در چارچوب «نظریه عام تاریخ شرق» و «استبداد آسیایی» بیان شد، موانع استقرار قانون در تاریخ‌ایران نه خواست شاهان، نه فقدان عقلانیت (دلایل فرهنگی- سیاسی) و نه بنیان اقتصادی بوده است. مانع استقرار قانون، مانعی ساختاری، یعنی نوعی از «مدیریت سرزمین» بود که رفتار شاهان را نیز تابع خود می­ساخت. در چنین تحلیلی، عدم امکان استقرار قانون، بی­نظمی مستمر و اقدامات مستبدانه شاهان و نیروهای اداری- سیاسی و نظامی، انعکاسی از تأثیرات ساختار بود.
در حکومت صفویه، مدیریت غیرمتمرکز سرزمین بر مبنای منطق «توزیع زمین در قبال دریافت خدمت»، با وجود فواید بسیار، همواره امکان و پتانسیل تمرکززدایی و حتی تجزیه را فراهم می­کرد. چنین مدیریتی مانع شکل­یابی­های طبقاتی­ای می­شد که می­توانست به تلاش برای احیای حوزه عمومی و استقرار قانون و نظم اجتماعی پویا یاری رساند. در ساختار سیاسی اجتماعی‌ایرانِ عصر صفوی، لایه­بندی اجتماعی وجود نداشت؛ تحرک اجتماعی شدید بود و امکان شکل­یابی لایه­ های اجتماعی و تعارضات ناشی از آن، که به استقرار نظمِ قانون­مند کمک می­کرد، ناممکن بود^[۸۰۸]. در چنین شرایطی لایه­ های سیاسی- اجتماعی به وجود نمی­آمد تا با تقاضاهای اجتماعی «عرصه عمومی» را خلق کند که می­توانست قدرت شاه را محدود کند.‌این وضعیت ساختاری، مانع ظهور نیروهای اجتماعی می­شد که می­توانستند در تعاملی پویا با حاکمیت، قانون و نظم قانونمند را در پروسه­ای طولانی­مدت خلق کنند.

گفتمان سیاسی- اداری حاکم بر‌ایران عصر صفویه، مانع شکل­یابی قانون و نظم قانون­مند می­شد؛ و همواره رابطه دوری­ای بین «مدیریت مبتنی بر اعطای مالکیت در قبال ارائه خدمت نظامی، اقتصادی و‌ایدئولوژیکِ دینی» با «کم­رشدی نیروهای اقتصادی و سیاسی» وجود داشت که یکدیگر را بازتولید کرده و نتیجه‌این امر، تداوم غیبت قانون و نظم قانون­مند در تاریخ و جامعه‌ایران بود^[۸۰۹]. بی تردید، بررسی­های عمیق­تر در تاریخ عصر صفویه می ­تواند زوآیای بیشتری را از موانع ساختاری شکل­یابی حوزه عمومی و امکانیت ظهور قانون در تاریخ‌ایران آشکار سازد.
دکتر محمد راسخ، قانون را دارای هشت ویژگی ذاتی می­داند: ۱- الزام­آور، ۲- عام، ۳- امری، ۴- علنی، ۵- واضح، ۶- مفید قطعیت، ۷- معطوف به‌آینده، ۸- مصوب مراجع ذی­صلاح. از دید وی، مهم­ترین ویژگی­هایی که را که یک قانون را ترغیب­کننده می­سازند، می­توان در فهرست زیر (ویژگی­های عرضی) یافت: ۱- پاسخگوی نیازهای جامعه، ۲- منعکس­کننده نظر اکثریت، ۳- تأمین­کننده منفعت عمومی، ۴- همسو با اخلاق، ۵- معطوف به عدالت، ۶- مستمر، ۷- کارآمد، ۸- انجام­پذیر، ۹- پیشرو و پیش­برنده. (راسخ، ۱۳۸۵: ۴۰- ۱۳)^[۸۱۰]. در صورتی که نظام قانون­گذاری در کشوری به ویژگی­های ذاتی قانون بی­توجه باشد و به صورت سامانه­وار به تصویب قوانین غیر الزام­آور، شخص­محور، خنثی، مرموزانه، ناشفاف، تردید­آمیز و گذشته­گرا بپردازد، بی­تردید، بستری برای تحقق حاکمیت قانون فراهم نخواهد آمد. تصویب چنین قوانینی به معنای نفی غیرمستقیم اصل حاکمیت قانون است، زیرا قانونی که فاقد ویژگی­های ذاتی یادشده باشد، اصولاً قانون نیست و نافرمانی مدنی را علیه دولت قطعاً توجیه­پذیر می­سازد^[۸۱۱]. در‌این راستا باید متذکر شد که توجه به خصایص فرعی قانون نیز می ­تواند در تنومند کردن بنیان­های حاکمیت قانون مؤثر افتد. در حالت عکس، یعنی در صورت تصویب قوانین عدالت­ستیز، مغایر با آزادی، اخلاق و خرد جمعی، قهقرایی، مخالف با سود عام و نیازهای جامعه و دست­نیافتنی هم پایه­ های قانون­مداری متزلزل شده و در نهایت فرو خواهد پاشید.
انقلاب اسلامی ۱۳۵۷ در‌ایران موجب‌ایجاد تحول بنیادین حقوقی در کشور شد.‌این انقلاب چنان­که از وصف «اسلامی» آن پیداست، فلسفه پیدایی و تحقق خود را در گرو اسلامی­سازی همه قلمروها و از جمله قوانین و مقررات می­داند. تدوین­کنندگان قانون اساسی ۱۳۵۸ متأثر از تجربیات حدود ۸۰ سال قانون­گذاری در‌ایران و به ویژه سرنوشت و سرگذشت حاکمیت شریعت در قانون­گذاری و نیز متأثر از شرایط خاص انقلابی و همچنین تحت تأثیر آموزه­های فقهی و سیاسی و از جمله آموزه­های بنیان­گذار فقید انقلاب تلاش کرده ­اند، چنان به تثبیت حاکمیت شریعت در قانون­گذاری بپردازند که امکان هرگونه گریز از آن را مسدود نماید. در‌این خصوص، بدون تردید تدوین­کنندگان قانون اساسی ۱۳۵۸ ضمن تأکید بر ضرورت ابتنای کلیه قوانین و مقررات بر موازین شرعی و عدم مغایرت با آن و نیز تفویض عالی­ترین مرجع اداره امور کشور و حاکمیت بر قوای مجریه، مقننه و قضائیه به ولی فقیهِ متخصص در فهم و اجرای شریعت اسلامی اقدام به تأسیس نهادی نظارتی تحت عنوان شورای نگهبان شده است. تأسیس‌این نهاد و علاوه بر آن پیش ­بینی برخی سازوکارهای دیگر همچون امکان نقض کلیه تصمیمات اجرایی مغایر موازین شرعی در دیوانی تحت عنوان دیوان عدالت اداری و نیز نظارت مجلس شورای اسلامی بر کلیه مصوبات قوه مجریه به حاکمیت مطلق شریعت در قانونگذاری منجر شده است. به ترتیبی که می­توان با کمی اغماض، رویکرد قانون اساسی ۱۳۵۸ را به «حاکمیت شریعت از طریق قانون» تعبیر کرد.‌این رویکرد در قوانین جزایی شکلی ناظر به نهادهای مجری عدالت کیفری و از جمله مراجع قضایی و نیز در قوانین جزایی ماهوی پیامدهای پرشماری بر جای گذاشت.
تأمل در اصل دوم (بند ۶)، ششم، نهم و اصول متعدد دیگر قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران، به ویژه اصول مندرج در فصل سوم، حاکی از آن است که قوه بنیانگذار جمهوری اسلامی توجه لازم را به عناصر ضروری دولت قانون­مدار ماهوی (مردم­سالاری و پاسداشت حقوق و آزادی­ها) معطوف داشته است. اما از زاویه­ای دیگر، قانون اساسی جمهوری اسلامی مقرراتی را به کار برده است که تفسیر نابجای آنها می ­تواند کرامت­محوری زمامداری را زیر سؤال برده و به تزلزل پایه­ های حقوق و آزادی­های بنیادین و اصول مردم­سالاری منجر شود. با تأمل در بسیاری از اصول قانون اساسی‌این نکته مسجّل می­ شود که در حقوق اساسی‌ایران (عالی­ترین سطح تقنینیِ سیاست جنایی جمهوری اسلامی) نمی­ توان معیار یگانه، شفاف، و متعینی را برای ترسیم حدود و ثغور حقوق و آزادی­ها جستجو کرد.‌این قانون، شبکه­ ای از عناصر نظم­دهنده را به رسمیت شناخته است.
دکتر علی اکبر گرجی، حدود حقوق و آزادی­ها را در قانون اساسی‌ایران به صورت زیر دسته­بندی نموده است: مسئولیت انسان در برابر خدا (بند ۶ از اصل ۲)، اخلال در مبانی اسلام (اصل ۲۴)، تجاوز به منافع عمومی (اصل ۴۰)، مصالح عمومی چونان حدی برای اعمال حق کارگزینی (اصل ۲۸) و نیز به عنوان معیاری برای اعمال آزادی بیان و افکار در صدا و سیمای جمهوری اسلامی‌ایران (اصل ۱۷۵)، اخلال در حقوق عمومی (اصل ۲۴)، اضرار به حقوق غیر (اصل ۴۰)، نقض اصل استقلال (کشور، حکومت، احزاب یا .. ؟) به عنوان شاخصه­ای برای تقیید آزادی احزاب، جمعیت­ها، انجمن­های سیاسی و صنفی و انجمن­های اسلامی یا اقلیت­های دینی (اصل ۲۶)، نقض اصل آزادی به عنوان شاخصه­ای برای تقیید آزادی احزاب، جمعیت­ها، انجمن­های سیاسی و صنفی و انجمن­های اسلامی یا اقلیت­های دینی (اصل ۲۶)، نقض اصل وحدت ملی به عنوان شاخصه­ای برای تقیید آزادی احزاب، جمعیت­ها، انجمن­های سیاسی و صنفی و انجمن­های اسلامی یا اقلیت­های دینی (اصل ۲۶)، نقض اساس جمهوری اسلامی‌ایران به عنوان شاخصه­ای برای تقیید آزادی احزاب، جمعیت­ها، انجمن­های سیاسی و صنفی و انجمن­های اسلامی یا اقلیت­های دینی (اصل ۲۶)، سلب حق تابعیت فرد‌ایرانی به درخواست او یا در صورتی که به تابعیت کشور دیگری درآید (اصل ۴۱)، مغایرت با اصول دیگر فصل چهارم قانون اساسی، معیاری جهت تحدید اعمال مالکیت در سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی (اصل ۴۴)، اخلال در رشد و توسعه اقتصادی کشور، معیاری جهت تحدید اعمال مالکیت در سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی (اصل ۴۴)، اضرار به جامعه، معیاری جهت تحدید اعمال مالکیت در سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی (اصل ۴۴)، ربا و غصب و اختلاس و سرقت و قمار و سوء استفاده از موقوفات و سوء استفاده از مقاطعه­کاری­ها و معاملات دولتی و فروش زمین­های موات و مباحات اصلی و دایر کردن اماکن فساد و سایر موارد نامشروع (اصل ۴۹)، حالت جنگ و شرایط اضطراری نظیر آن، عاملی جهت‌ایجاد موقت محدودیت­های ضروری (اصل ۷۹)، عفت عمومی نظم عمومی و درخواست طرفین دعاوی خصوصی، عنصری جهت تحدید استیفای حق برخورداری از دسترسی منصفانه که یکی از اصول مسلّم آن علنی بودن محاکمات است (اصل ۱۶۵)، در مواردی هم قانون اساسی وظیفه تعیین حدود آزادی­ها و حقوق بنیادین را به قانون عادی محول کرده است (بند ۷ اصل ۳).
روشن است که تعدد، پراکندگی و نامتعین بودن بسیاری از حدود یادشده در فوق می ­تواند به سیّالیّت و در نهایت تخدیش حقوق و آزادی­های بیادین منجر گردد.‌این امر می ­تواند، در عمل ابزار مناسبی را در اختیار نهادهای سیاسی و سازمان­های اداری قرار دهد تا با استناد به قانون اساسی به پایمال کردن حقوق بنیادین شهروندان بپردازند. جدا از جنبه نظری، به لحاظ عملی نیز تفاسیر شورای نگهبان و دیگر نهادهای سیاسی از قانون اساسی جمهوری اسلامی و عرف­های سیاسی‌ایجاد شده یا در حال‌ایجاد (به ویژه در هشت سال گذشته) نشانگر انفکاک تدریجی ساختار و رویه نظام جمهوری اسلامی از شاخصه­های شکلی دولت قانون­مدار (در مفهوم حقوقی حقوقی و آکادمیک) است. مفسّران قانون اساسی به برداشتی متفاوت از آموزه قانون­مداری قائل­اند. برداشت مذکور را می­توان «نظریه دولت ولایی» نامید که‌این البته قرائتی از نظریه دولت شریعت­مدار است. با‌این وجود، از جمع اصول ۴، ۹۴ و ۹۶ قانون اساسی برمی­آید که از بین دو رویکرد «الزام به وضع قانون بر اساس موازین اسلامی» و «منع وضع قانون مغایر اسلام» دومی اقوی است. بنابراین، در مواردی که فقه منبع مستقیم حقوق موضوعه است و مواد قانونی دقیقاً مضمونی از آیات یا احادیث است و در مواردی که مصالح و نیازهای جامعه وضع قانونی را اقتضا کند که در فقه سابقه نداشته، دست مجلس در وضع قانون باز است؛ به عبارت دیگر، لازم نیست که راه حل تمامی معضلات اجتماعی در فقه جست­وجو شود. فقه نیز داعیه چنین شمولی را ندارد. بلکه کافی است که قوانین، مغایر فقه و احکام اسلامی نباشد. با این تفسیر، اقتباس قوانین از کشورهای اروپایی مانند فرانسه نیز اگر مغایر موازین فقهی نباشد، قید انطباق با موازین اسلامی را تأمین می کند؛ زیرا منظور از این قید، عدم مغایرت با فقه است^[۸۱۲]. در نتیجه، اگر قانونی مورد نیاز جامعه باشد ولی در فقه مطرح نشده باشد و به عکس در یک رژیم حقوقی دیگر مانند فرانسه وجود داشته باشد، درصورتی که مغایر احکام اسلامی نباشد و نیز از طریق روش­های موجود در حقوق‌ایران مانند «اصول فقه» نتوان به همان نتیجه مورد نظر رسید، مجلس می ­تواند از آن مورد اقتباس کند و با ایجاد تغییراتی و یا به عبارت دیگر با بومی کردن قانون، آن را به پیکره حقوق ایران پیوند دهد.
حال‌آیا مقوله سلسله مراتب هنجارها و مبانی نظری آن، در قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران، به عنوان سند حاوی شاخص­ های نظام حقوقی کشورمان، وجود دارد یا خیر؟ در صورت وجود،‌آیا با مبانی نظریِ گفته­ شده هماهنگی دارد یا سلسله مراتب هنجارها در نظام حقوقی جمهوری اسلامی‌ایران ویژگی­های خودش را داراست؟ در پاسخ به‌این پرسش، بر مبنای این قاعده مهم که هر نظم حقوقی تنها بر اساس یک سلسله مراتب، یعنی سازماندهی پویای روند آفرینش حقوق، استوار می‌شود^[۸۱۳]. مشاهده می­کنیم که متأسفانه در نظام حقوقی جمهوری اسلامی‌ایران چنین نیست و ما شاهد دو نظم موازی حقوقی و شرعی هستیم که سلسله مراتب خاص خویش را دارند و البته به موجب اصل ۴ قانون اساسی می­توان گفت که نظم حقوقی به عنوان یک مجموعه­هنجاری در بسیاری موارد باید از یک نظم شرعی تبعیت نماید. پس برای تبیین سلسله مراتب هنجارها در نظام حقوقی، تحلیل رابطه آنها با قواعد شرعی اجتناب­ناپذیر است.
در خصوص سلسله مراتب هنجارهای حقوقی و نظم اسلامی در ساختار حقوق اساسی جمهوری اسلامی‌ایران باید گفت با توجه به مفاد قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران می­توان دو نوع تعامل برای نظم شرعی و نظم حقوقی در نظر گرفت: ۱- در برخی موارد نظم شرعی حاکم بر نظم حقوقی است؛ ۲- در برخی موارد، نظم شرعی مکمل نظم حقوقی است. حاکمیت نظم شرعی بر نظم حقوقی: در مورد روابط نظم حقوقی و نظم شرعی، اصول گوناگونی در قانون اساسی بدین موضوع اشاره دارند. بنابراین در گام نخست باید دریافت که مبنای رابطه دو نظم مورد نظر چیست؟ به عبارت دیگر، آیا هنجارهای حقوقی باید منطبق با قواعد شرعی باشند یا فقدان تعارض کفایت می­ کند؟ بنابراین بحث حاکمیت نظم شرعی بر نظم حقوقی را از دو جنبه می توان بررسی نمود: نخست این که هنجارهای موجود در نظم حقوقی منطبق با موازین شرعی باشند (تبعیت مثبت)، و دوم این که هنجارهای مذکور مغایرتی با موازین شرعی نداشته باشند (تبعیت منفی) که بالطبع آثار حقوقی هر جنبه کاملاً تفاوت می یابد.
در تبعیت مثبت یا لزوم انطباق هنجارهای نظم حقوقی از موازین شرعی، اصل مادر یا به تعبیری اصل حاکم، اصل ۷۰ قانون اساسی است. به موجب این اصل «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.» در حالی که در تبعیت منفی یا عدم مغایرت هنجارهای حقوقی با موازین شرعی، اصل۹۶ قانون اساسی تصریح می­ کند که «تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام با اکثریت شورای نگهبان و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسی بر عهده­ اکثریت همه اعضای شورای نگهبان است». همچنین اصل ۷۲ قانون اساسی نیز مجلس شورای اسلامی را از وضع قوانین مغایر با اصول و احکام مذهب رسمی کشور بازداشته است. ملاحظه می شود که تبعیت منفی احکام در این دو اصل از سویی نسبت به اصول و از سوی دیگر نسبت به اسلام و احکام مذهب رسمی کشور درنظرگرفته شده است که نسبت عموم و خصوص من وجه بین آنها وجود دارد. افزون بر آن، اگر نوعی سلسله مراتب بین هنجارهای شرعی مرجع برای تبعیت مثبت و منفی را بپذیریم، ناچار به تحلیل مصادیق این هنجارها هستیم. ملاحظه می شود که در إعمال نظارت شرعی از سویی در اصل ۴ بر «اساس قرار گرفتن» موازین اسلامی است و از سوی دیگر در اصل ۹۶ بر «عدم مغایرت» با احکام اسلام تاکید می­ شود. گو این که در این رابطه نیز در مقایسه با قانون اساسی، نظم شرعی از ضمانت اجرای نیرومندتری (عدم مغایرت) برخوردار است. به نظر برخی حقوقدانان اسلامی، شمول اصل ۴ گسترده‌تر از قانون اساسی است، زیرا شمول اصل مذکور تمامی قوانین و مقررات را در بر می­گیرد و شمول چارچوب قانون اساسی به موجب اصل ۷۱ قانون اساسی تنها منحصر به مصوبات مجلس شورای اسلامی است^[۸۱۴].‌این تلقی با توجه به اصل ۱۷۰ قانون اساسی و ماده ۴۰ قانون دیوان عدالت اداری در مورد ضرورت عدم مغایرت مقررات اجرایی با قواعد شرعی تقویت می شود؛ اگرچه نظرات متنوع دیگر نیز بسیار است.
در بیشتر کشورهای اسلامی در زمینه­ مسائل حقوقی، حسب مورد، قوانین کم و بیش از منابع اسلامی اقتباس شدند، ولی در امور کیفری تقریباً به طور کلی مبانی حقوق اسلامی کنار گذاشته شد.^[۸۱۵]. بنابراین، از نظر این که منبع اصلی بسیاری از هنجارهای حقوقی فقه اسلامی بود، حقوقدانان ناچار از مراجعه به این منابع برای تفسیر هنجارهای مذکور بودند. بنابراین، قواعد اسلامی در بسیاری کشورهای اسلامی به مثابه قواعد مفسر هنجارهای حقوقی در نظر گرفته می­ شود. اما در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران نقشی فراتر از تفسیر به قواعد شرعی اعطا شده است و آن نقش تکمیل­کننده­ هنجارهای حقوقی است^[۸۱۶]. برای‌این اساس، اصل ۱۶۷ قانون اساسی مقرر می کند: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» بدین ترتیب با دقت در مفاد‌این اصل از قانون اساسی مشخص می شود که رجوع قاضی به نظم اسلامی در فرض فقدان هنجارهای حقوقی مربوط به موضوع مورد رسیدگی است. اما در صورت تحقق فرض فوق، اصل ۱۶۷ دو گروه از قضات را از یکدیگر متمایز می­نماید: نخست قضات مجتهد که مستقیماً حکم قضیه را در منابع معتبر اسلامی می­یابند و قضات غیر مجتهد که باید از فتاوای معتبر استفاده نمایند. بر گروه اخیر باید قضات مجتهدی را افزود که قدرت استنباط دارند، ولی بر دعوای مطروحه، حکمی را که موجب اقناع وجدان آنها شود، نمی­یابند^[۸۱۷]. مفاد اصل فوق مشکلات زیادی در عمل به دنبال داشت. در ابتدا مفاد این اصل با اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها تعارض می­یافت که به نوعی قلمروِ آن در رویه قضایی به امور حقوقی محدود شد. اما در مرحله ی بعد، آنجا که به بحث ما در مورد سلسله مراتب هنجارها ارتباط می یابد، پرسش آن است که آیا در این نقش تکمیلی هم می توان سلسله مراتبی برای قواعد شرعی در نظر گرفت؟ پاسخ بسیار دشوار است: از سویی م­ دانیم که فتاوا حکم شرعی را بیان می کنند؛ به عبارت دیگر مجتهد از قواعد شرعی حکم قضیه را استنباط می کند. پس تلقی فتاوا به عنوان قواعد شرعی خطاست. به علاوه، باید دانست که مبنای «اعتبار» فتاوا چیست؟ از سوی دیگر، منابع معتبر اسلامی نیز منبع قواعد شرعی هستند و آنها نیز نمی ­توانند در سلسله مراتب واقع شوند. بنابراین، می توان نتیجه گرفت که اصل ۱۶۷ قانون اساسی جنبه کارکردیِ قاضی در قبال نظم اسلامی یا منابع و روش استنباط او را مد نظر داشته است و نقش تکمیلی به نوعی نقشی کارکردی است، تا این که سلسله مراتبی را در ایفای تقش تکمیلی نظم اسلامی در نظر گرفته باشد.
قلمرو مبهم فقه در تفسیر قوانین، چگونه همواره به ضعف ساختاری در حاکمیت قانون می­انجامد (ضعفی که ریشه در اتخاذ راهبرد نسنجیده­ برای تعامل­بخشیِ صحیح فقه با قانون دارد)؟ تاریخ بخش عظیمی از مقررات حقوق موضوعه ایران را فقه تشکیل می­دهد؛ امری که در مقام تفسیر باید لحاظ شود. این امر در مورد مواد قانونی که صرفاً از فقه و بدون دخالت حقوق اروپایی تدوین شده، اشکالی پیش نمی­آورد. مشکل جایی بروز می­ کند که یک ماده خاص، آمیزه­ای است از فقه و حقوق اروپا. این آمیزش در قوانین به این صورت است که یا مطالب کهن در باب­بندی اروپایی عرضه شده (مانند باب معاملات قانون مدنی)، و یا در میان مواد، ماده­ای از اصول اروپایی اقتباس و گنجانده شده (مانند ماده ۱۰ قانون مدنی)، و یا ماده­ای در قانونی دیگر آمده که با مطالب قانونی که مستقیماً از فقه گرفته شده است، سر ناسازگاری دارد^[۸۱۸]. در تفسیر این مواد معلوم نیست چگونه می­توان از فقه کمک گرفت و عملاً دامنه فقه در تفسیر قوانین دچار ابهام می­ شود. در مقام تبیین قلمرو فقه در تفسیر قوانین باید گفت با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی، در تفسیر مواد، فقه مرتبه نخست را دارا است. ولی معلوم نیست تفسیر مواد قانون تجارت که از فرانسه گرفته شده است یا موضوعاتی در حقوق مدنی که ریشه در فرانسه یا سوئیس دارد، چگونه با فقه ممکن است. به نظر می­رسد در این موارد، رجوع به منبع اقتباس آن مواد در تفسیر مفیدتر و عملی­تر است.
نکته دیگری که باید به آن اذعان داشت‌این است که قوانین کشورمان در مسیر تدوین از ابتدا تا انتها دست‌خوش فرآیندهایی می‌شوند که النهایه در‌این فرآیندها، نظرات کارشناسی کم کم رنگ می‌بازد و نهایتاً قانونی تصویب می‌شود که چندان واجد نظرات کارشناسانه اولیه نیست. قانون جدید مجازات اسلامی نیز از‌این مقوله مستثنی نیست. از‌این رو باید کمیسیونی حقوقی تشکیل شود که تمامی قوانین را ارزیابی کند و تنقیح کند و ناسخ و منسوخ را در قوانین مشخص کند.‌این خود البته نیازمند تصویب قانونی جامع در مورد تدوین و تنقیح قوانین از سوی مجلس شورای اسلامی است. برای مثال، یکی از‌ایرادهای وارد بر قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰‌این است که گاهی یک روایت از معصومین (ع) موجب انشاء یک حکم کلی در قانون مجازات شده است و دقیقاً به همان شکل وارد قانون شده است. مثلاً هرگاه کسی دیگری را شبانه به منزل خود فراخواند و او گم شود ضامن است در‌این جا، «شبانه» دقیقاً یعنی از کِی تا کِی؟ ثانیاً‌آیا در‌این ماده، مکان یعنی منزل موضوعیت دارد؟! یا مثال دیگر‌این که هر گاه کسی به قتل عمدی یک مقتول اقرار کند و دیگری پس از او به همان قتل اقرار نماید،‌ قصاص از هر دو ساقط می‌شود و دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود؛ که‌این موضوع به زمان حضرت علی(ع) برمی­گردد که در نهایت‌ایشان نیز حل موضوع را به امام حسن(ع) ارجاع دادند و امام مجتبی(ع) نیز چنین تصمیمی گرفتند. مورد دیگر، ماده ۶۱۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ است که راه حل قرعه را پذیرفته است. اما واقعا روش قرعه چقدر می‌تواند با موازین حقوقی امروزی سازگار و عقلانی باشد؟ ضمن‌این مگر‌این موارد چقدر اتفاق می‌افتد؟ نیز اگر شرایط مکانی و زمانی تغییر کرد‌آیا‌این احکام قابل تعمیم هستند؟‌آیا نمی‌شد تنها محتوا و پیام‌این روایات به گونه‌ای کلی‌تر و با طیف مصادیق گسترده­تری وارد قانون می‌شد؟
چنان­که ملاحظه می شود، عبارت «اصولی که مغایر با موازین شرعی نباشد» در قانون اساسی، دایره شمول بیشتری برای ماده قانونی قائل شده است؛ به نحوی که به نظر می­رسد اصول حقوقی اروپایی نیز که مغایر با موازین شرعی نباشد و در زمان تصویب قانون به نوعی الهام­بخش مقنن بوده و در احراز اراده مقنن مؤثر است، می ­تواند در تفسیر متون قانونی به کار آید، البته به شرطی که با متون فقهی و اصول حقوقی ایران، از جمله اصول عملی، مغایرت نداشته باشد. بنابراین، قلمرو فقه در تفسیر مواد، تا جایی است که مواد مزبور از فقه گرفته شده باشد؛ در غیر این صورت، در مورد موادی که از حقوق اروپایی اقتباس شده است، تا جایی که بتوان نهادی مشابه در فقه یافت و یا از اصول عملیه استفاده کرد، می­توان در رفع ابهام از فقه مدد جست وگرنه باید به سرچشمه آن مواد یعنی حقوق اروپایی مراجعه کرد.
پرسش مهم دیگر‌این است که قلمرو مبهم فقه در تکمیل قانون، چه خللی در حاکمیت قانون بر نظام حقوقی‌ایران وارد می­­آورد؟ حقیقتاً چگونه می­توان با استناد به اصل۱۶۷ قانون اساسی ادعا کرد که چنانچه قانون در هر زمینه ناقص یا ساکت باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر می­توان آن را تکمیل کرد؟ گستردگی مسائل مستحدثه به اندازه­ای است که بتوان اذعان داشت که همه آنها نمی ­توانند در فقه سابقه طرح داشته باشند. مسائلی چون بیمه، گمرک، ورشکستگی، اسناد تجاری، شرکت­ها و… همه از مسائلی است که در دنیای معاصر پای گرفته­اند و رجوع به فقه در تکمیل آنها میسر نیست^[۸۱۹]. وانگهی، تنوع آراء و نظرها در فقه زیاد است و اگر قرار باشد فقه منبع مکمل قانون به شمار آید، به تشتت احکام و آراء و قواعد حقوق دامن زده خواهد شد. بنابراین، شاید منابع پنهان دیگری نیز مکمل حقوق باشند. در نتیجه، با محدودیت مندرج در اصل۱۶۷ قانون اساسی، دامنه کاربرد فقه در تکمیل قانون مبهم است.
در خصوص تعارض بین فتوای برخی فقها و مراجع تقلید با قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی، باید راه­حلّی نظری ارائه داد تا ملاک و معیار منقح برای قانونگذاری در جمهوری اسلامی قرار گیرد. در خصوص قوانین عرفیه (آنهایی که مستقیماً از فقه مأخوذ نیستند؛ قوانین مستحدثه)، انطباق بر شریعت کفایت می­ کند و انطباق به معنای عدم تعارض با موازین و اصول کلی و روح حاکم بر شریعت است. در‌این مورد بحثی نیست. اما‌این پرسش در ذهن نگارنده مطرح است که قوانینی و موادی از قوانین که مستقیماً مأخوذ از فقه هستند،‌آیا باید «ترجمه­ی فقه» باشند (رویه جاری از ابتدای انقلاب اسلامی، به جز موارد محدودی از حدود در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، نظیر شرط احصان برای حد قتل فاعل لواط) یا «تأمین­کننده مقاصد شریعت»؟ مجلس شورای اسلامی در صدور قوانین گاهی به درستی دریافته است که نباید فقط ترجمه­کننده­ فقه باشد و مقاصد و مصالح ملت که همان مصالحِ مدنظر خدای ملت (شارع) است را مغفول بدارد؛ مقام معظّم رهبری نیز در صدور احکام حکومتی دقیقاً همین مصالح و مقاصد را مد نظر داشته و دارند. بنابراین، آنچه در یک اثر پژوهشیِ منتشره توسط مرکز پژوهش­های مجلس مشاهده می­کنیم که تصریح کرده است «قوانین باید مأخوذ از فقه (قوانین شرعیه) باشد»^[۸۲۰] و ما می­دانیم که تزریق فقه به حقوق به شکل ترجمه­­مدار و نص­گرایانه و اخباری­مآبانه و عقل­ستیز و اجتماع­گریز، خلاف رویکرد صحیحِ مقاصدی به فقه است و مغایر باور به حجیت عقل به اندازه شرع است و مایه مصیبت و عقب­ماندگی حقوق کیفری‌ایران و تمدن‌ایران.
متأسفانه اشتباه فاحش دیگری که مرکز پژوهش­های مجلس شورای اسلامی در‌این تحقیق مرتکب شده است، عدم تفکیک بین دین و معرفت دینی (بین شریعت و فقه) است؛ خطایی که نشانگر عمق کج­فهمی‌این نهادِ متولی تغذیه علمیِ پارلمان‌ایران است. در‌این تحقیق آمده است: «از آنجا که فتوا را تبیین حکم تشریع شده الهی دانسته ­اند، لذا مستقیماً مستند به اراده شارع است و نه نظر صاحب فتوا^[۸۲۱]» ! جای تأسف است‌این حد از سطحی­نگری که بوی شرک خفیّ نیز می­دهد! اگر فتوا مستقیماً مستند به اراده شارع است پس تفاوت فتاوا نشانگر تناقض در علم و اراده الهی است العیاذ بالله. ریشه ­های سیاست جنایی اقتدارگرا و تمامیت­طلب را در همین تحقیق­های رسمیِ منتشره از سوی نهادهای حاکمیتیِ کشور باید کنکاش کرد. گفتمان تحقیقاتیِ حاکم بر­ مجلس، یعنی گفتمان مرکز پژوهش­های مجلس شورای اسلامی، فقه را با وحی یکی پنداشته است! حقیقتاً مایه خجالت است که با‌این رویکردهای اخباری­گری و عقل­ستیزیِ شرک­آمیز، داعیه پژوهش برای مجلس دارند.
توجیهات ناروا و استدلال­های ضدمردم­سالارانه و مغایرِ روح اندیشه ولایت فقیه – و البته ظاهراً در جهت تحکیم‌این اندیشه – در دیدگاه مرکز پژوهش­های مجلس شورای اسلامی به مواردی که در پاراگراف بالا گفته شد محدود نیست و‌این مرکز در تحقیق منتشره­اش با عنوان «فتوای معیار در قانونگذاری» پس از رد دیدگاه­ های مطرح پیرامون فتوای معیار (۱- دیدگاه فتوای خودِ فقهای شورای نگهبان، ۲- فتوای مبتنی بر احتیاط، ۳- فتوای مشهور، ۴- هر فتوای فقهی معتبر، ۵- نظر فقیه حاکم) اظهار داشته است «ماهیت همه قوانین در جمهوری اسلامی، حکم حکومتی است»^[۸۲۲].‌این باورِ ناروا ظاهراً از آنجا نشأت می­گیرد که مرکز پژوهش­های مجلس، هنوز تفاوت حکومت دینی و دینی بودنِ قوانین در‌این حکومت را با «حکومتی بودن یا شرعی بودنِ ماهیت قوانین» متوجه نشده است.^[۸۲۳]
در مجموع، در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران مانند بیشتر دولت­­های مدرن، قانون اساسی سندی نیست که بالاترین جایگاه را اشغال کرده باشد. در واقع، هنجارهای بسیاری وجود دارند که یا جایگاه آنها در سلسله مراتب هنجارها مشخص نیست و یا این که هم عرض قانون اساسی قرار می­گیرند. از‌این رو، آن چه در نظام حقوقی کشورمان باید به دقت تبیین شود، مسائل و چالش­های «هنجارهای مادر» است. در این چارچوب، تمامی هنجارهای حقوقی اعتبار خویش را از هنجارهای مادر می­گیرند. پرسش نخست این است که ارتباط هنجارهای ناشی از احکام حکومتی با هنجارهای قانون اساسی چیست؟ با توجه به استناد همیشگی شورای نگهبان به اصول ۵۷ و ۱۱۰ در توجیه حقوقی احکام حکومتی به نظر می رسد که این اصول مبنای مناسبی در این رابطه باشد. البته باید در استنادهای شورای نگهبان به احکام حکومتی، دو گروه را از یکدیگر تفکیک نمود: نخست احکام حکومتی که مستقیماً صادر می شوند و شورا به طور معمول آنها را در قالب اصل ۵۷ قانون اساسی قرار می­دهد؛ و احکامی که شامل سیاست‌‌های کلی نظام و مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی (نهادهای زیرمجموعه نهاد رهبری انقلاب و زیرمجموعه و تحت نظارت مستقیم رهبری) هستند و به طور غیر مستقیم جزء احکام حکومتی قلمداد می شوند، که شورا به طور معمول آنها را در قالب اصل ۱۱۰ قانون اساسی تحلیل می­ کند. بنابراین، احکام حکومتی با سلسله مراتب در هر دو نظم ارتباط می یابند: از سویی به موجب اصول فوق در رأس نظم حقوقی قرار می­گیرند و از سوی دیگر در رأس نظم اسلامی نیز واقع شده ­اند^[۸۲۴]. پس تردیدی نیست که در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران، سلسله مراتب هنجارها مانند دیگر نظام‌‌های حقوقی وجود دارد. ضمانت اجرای این سلسله مراتب نیز در دو سطح صیانت از قانون اساسی و قانون­مداری با سازوکارهای مؤثر قابل مشاهده است. اما در عین حال، تفاوت‌‌هایی نیز با الگوی عام سلسله مراتب هنجارها وجود دارد که سلسله مراتب هنجارها در نظام حقوقی کشورمان را متمایز می­سازد.
از نظر سیاست جنایی تقنینی، مقنن در سال ۱۳۵۲ در اصلاح قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ تلاش نمود، بدون تصریح به عدم اجرای قوانین جزایی شرعی، مدل حاکمیت مطلق و صرفِ قانون در امور جزایی را ارائه دهد.‌این در حالی است که قانون­گذار بعد از انقلاب با الهام از اصل چهارم قانون اساسی تلاش نمود تا آنجا که مقدور است به نحو صریح و دقیق، نسبت به ترجمه متون فقهی و تصویب آن در قالب قانون مجازات­ اسلامی اقدام نماید؛ وضعیتی که نشانگر پیروی مقنن از مدل «حاکمیت فقه از مجرای قانون» است.
پس از آغاز تلاش برای پیاده­سازی فقه جزایی در قالب قانون­گذاری کیفری از ابتدای انقلاب شکوهمند اسلامی در‌ایران، به رغم پذیرش کامل اصل قانونی بودن حقوق جزا (مشتمل بر اصل قانونی بودن جرم، مجازات، دادرسی کیفری و اجرای احکام جزایی) و پیامدهای آن در قانون اساسی، در مواردی از قانون­گذاری عادی به طور کلی یا جزئی از آن تخطی شده است.‌این تخطی و تعدی از اصل مذکور، عمدتاً با‌ایجاد امکان استناد به منابع فقهی در امور کیفری، حتی در مواردی که قانونی وضع نشده است، فراهم گردید. علاوه بر‌این، امکان استناد به منابع شرعی مقدم بر قوانین جزایی، به ترتیبی که در مواد ۱۸ و ۴۲‌آیین­ نامه دادسراها و دادگاه­ های ویژه روحانیت پیش ­بینی شده است، نیز از جمله دیگر مواردی است که حاکمیت قوانین جزایی را تحت تأثیر حاکمیت موازین شرعی، محدود یا نقض می­ کند. مطابق ماده ۴۲‌آیین­ نامه مذکور، قضت دادگاه­ های ویژه روحانیت در رسیدگی به دعاوی جزایی، ابتدا بر مبنای موازین شرعی اقدام به صدور حکم می­ کنند و در صورتی که در موازین شرعی حکمی نباشد می­توانند به قانون مراجعه نمایند^[۸۲۵]. توجه مقنن به استفاده از موازین فقهی در وضع جرم و تعیین مجازات در واقع ناشی از برداشتی است که از اصل ۱۶۷ قانون اساسی‌ایران دارد.‌این برداشت و فهم قانون­گذار که در قوانین مختلف جزایی و از جمله در ماده ۲۱۴ قانون‌آیین دادرسی کیفری مصوّب ۱۳۷۸ انعکاس یافته است، عمدتاً مخالف برداشت و درک اکثر حقوقدانانی است که با تأکید بر پذیرش اصل قانونی بودن حقوق جزایی در اصول ۱۶۹، ۳۶ و سایر اصول قانون اساسی، اصل ۱۶۷ آن قانون را ناظر به امور غیر کیفری می­دانند^[۸۲۶]. بدیهی است اجرای اصل مذکور در امور کیفری و اعطای اختیار به قاضی جزایی جهت مراجعه به متون فقهی برای تعیین جرایم و مجازات­هایی که در قوانین جزایی پیش ­بینی نشده­اند، منجر به عدم رعایت اصل قانونی بودن حقوق کیفری خواهد شد که در اصول متعددی از قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران پذیرفته شده است. چنین برداشتی حتی با تأکید بنیان­گذار انقلاب اسلامی، مبنی بر ضرورت محدود بودن اختیارات قضات کیفری به اجرای صِرف قوانین جزایی و تأکید ویژه‌ایشان بر استثنایی بودنِ حکم حکومتی و رفع آن به محض زوال مصلحت یا تزاحم منافات دارد^[۸۲۷]. «تمسک به «اصل مصلحت»، راهی بوده برای گذار از حاکمیت سنتی شریعت در قانون­گذاری کیفری؛ راهی پر افت و خیز و قابل تحلیل.
تجربه حدود دو دهه فعالیت‌این مجمع نشان می­دهد که در موارد متعدد، مجمع اقدام به وضعِ بالإستقلال یا ابتداییِ برخی مقررات و یا حل و فصل برخی اختلافات میان مجلس و شورای نگهبان، به ترتیبی که شورای نگهبان آن را مغایر موازین شرعی می­دانست، کرده است^[۸۲۸]. بر‌این اساس، اگرچه مفهوم «مصلحت» در تحلیل کلان دارای مبانی شرعی و فقهی بوده، در نتیجه وضع قانون بر مبنای آن، مغایر شریعت تلقی نمی­ شود، اما تردیدی نیست که استناد به آن جهت وضع قوانین و مقررات جزایی و غیر جزایی در‌ایران، زمینه­ ساز گذار از درک سنتی شرعی یا غیر شرعی بودن قوانین و مقررات است. به عبارت دیگر، اگر نگوییم توجه به مفهوم مصلحت، موجبات عرفی شدن برخی قوانین و مقررات را فراهم کرده است، حداقل باید تأکید کرد که‌این مفهوم و نهاد مجری آن، کمیّت برداشت­های سنتی از مفهوم «شرعی بودن» و در نتیجه رد مصوبات مجلس بر‌این مبنا را، به نحوی جدّی مطرح کرده است. در نتیجه، تأسیس و فعالیت مجمع تشخیص مصلحت نظام، مقررات متعددی را تصویب کرده است که از دیدگاه شورای نگهبان مغایر شرع بوده ­اند. از آن جمله است: مصوبه ناظر به برابری دیه غیر مسلمانانِ اهل کتاب با مسلمانان، امکان استخدام قضات زن، تغییر سن ضروری ازدواج از ۹ سال به حداقل ۱۳ سال برای دختران، محدود کردن قلمرو اجرای قوانین جزایی به قلمرو حاکمیت ملی (نقض اصل شناسایی اعتبار احکام قضایی خارجی)، و موارد متعدد دیگر. بدین ترتیب، فرایند تقنین قوانین کیفری در‌ایران، در حال حاضر به مدلی دست یافته است که در ابتدای قانون­گذاریِ جزایی آن را تجربه کرده بود: «مدل حاکمیت موازی شرع و قانون».
از جمله مصادیق آشفتگی سیاست جنایی‌ایران در حوزه تعامل­بخشی میان فقه و حقوق، معضل اخیر سیاست جنایی قضایی جمهوری اسلامی در دوره تصدی ریست قوه قضائیه توسطآیت الله صادق آملی لاریجانی است.‌ایشان بند (ج) اصلاحی ماده ۱۸ قانون اصلاح قانون تشکیل‌آیین دادرسی دادگاه­ های عمومی و انقلاب در امور کیفری را به­ طور ناموجه و غیرشرعی معطل گذاشته­اند. توضیح آن که، به موجب ماده ۱۸ اصلاحی قانون اصلاح تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۸۵، «آراء قطعی جز از طریق اعاده دادرسی و اعتراض ثالث قابل رسیدگی مجدد نیست، مگر در مواردی که رأی به تشخیص رئیس قوه قضاییه خلاف بیّن شرع باشد که در‌این صورت‌این تشخیص به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی محسوب و پرونده حسب مورد به مرجع صالح برای رسیدگی ارجاع می­ شود.»‌این متن قانون است که بر اساس آن به اشخاصی که معتقدند رأی صادره خلاف بیّن شرع است، حق داده نزد ریاست قوه قضاییه تظلم ببرند. اما ریاست کنونی قوه قضائیه، به دفاتر کل دادگستری استان­ها دستور داده‌این نوع تظلمات را قبول نکنند^[۸۲۹]. واقعاً عدم پذیرش تقاضای متقاضی چه معنایی دارد؟‌این یک حق شهروندی است و ماده ۵۷۰ قانون مجازات اسلامی، ضمانت اجرای آن است.
صراحت و شفافیت، از دیگر شاخصه­های قانون­مداری ماهوی در نظام حقوقی است. هر نظام حقوقی که در مقررات کیفری خود به دنبال اعمال قوانین، بدون توجیه لازم باشد، حاکمیت قانون را به واسطه تعاریف مبهم قانونی، نقض کرده و راه تفسیر قضایی را در پرونده ­های جدید و دشوار باز می­گذارد. زیرا استفاده از عبارات گنگ قانونی، قدرت فراوانی را در اختیار قضات و ضابطان قضایی قرار می­دهد و از‌این طریق، موجبات اجرای اَعمال خودسرانه و غیرقانونی را فراهم می­آورد. برای مثال، مصادیق قانون ممنوعیت البسه غربی… و قانون طرح تشدید مبارزه با اختلال کنندگان در امنیت روانی جامعه و ماده ۲۸۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ با جرم­انگاری افساد فی الارض، مستقل از جرم­انگاری محاربه، و بسیاری از دیگر مواد مبهم و قابل تفسیر موسّع در قانون مجازات اسلامی قبلی، صراحت و شفافیت را که از اصول قانون­مداری ماهوی هستند مورد خدشه قرار داده و حقوق کیفری موضوعه جمهوری اسلامی همچنان مبتلا از‌این‌ایراد بزرگ در رنج است. استفاده از عبارت موسّع «عمل حرام» در ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی پیشین، نقش مسلّم اصل شفافیت قوانین است. نه در قوانین کیفری تعریف مشخصی از عمل حرام آمده و نه در منابع فقهی تعریف جامع و مانعی از آن به چشم می­خورد. اساساً تعریف و قلمرو تفکیکیِ مصادیق اثم، سیئه، ذنب، معصیه، فساد، فسق، فجور، وزر، حبط، حنث و اصطلاحات مشابه نیز در فقه دقیقاً معلوم نیست. اما توجه داریم که در حقوق کیفری هیچ جرمی اجتماع ارکان قانونی، مادی و روانی محقق نمی­ شود. از سوی دیگر، نه ضابطه قانونی و نه ضابطه فقهی برای تشخیص رفتار حرام وجود ندارد. در قانون جدید مجازات اسلامی نیز این مواد معیوب تکرار شده است.
همسویی با وجدان جمعی، سومین شاخصه قانون­مداری ماهوی دانسته شده است. قانون به‌این دلیل که در جامعه زیست می­ کند، ناگزیر باید با اقتضائات اجتماع و وجدان جمعی هماهنگ باشد تا بتواند روابط افراد و حکومت را تنظیم و تنسیق کند. اعتقاد به قانونی که بر اساس گفتمان اجتماعی شهروندان شکل می­گیرد، موجب تحکیم شأن انسانی و تثبیت استقرار قانون و قانون­مداری در آحاد ملت می­گردد، و آن­چه با وجدان جمعی در تضاد باشد توفیق اجرا پیدا نمی­کند و یک قانونِ متروک می­ شود و صرفاً بر تورم کیفری می­افزاید. از‌این رو، گام نخست در جرم­انگاری یک رفتار آن است که رفتار مذکور مغایر مبانی و هنجارهای پذیرفته شده و مورد رعایتِ آن مردمان باشد، نه آن که با مبانی اخلاقی و شرعی و وجدان جمعی مردم اتفاقاً همسو باشد. قانون­گذار‌ایرانی در پاره­ای موارد، اعمالی را جرم­انگاری کرده که با اقتضائات وجدان جمعی در تناقض نیستند. به­ کارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره، استیفای حق آزادی دسترسی به اطلاعات است که مهم­ترین مصادیق حقوق بشر است و همه دولت­ها ملزم به رعایت و تضمین رعایت آن و دیگر مصادیق حقوق بشر هستند. جرم­انگاری تکدی­گری نیز مغایر آموزه­های دینی شرع انور اسلام در باب استحباب دستگیری از فقر است و نمی­ توان همه متکدیان را افرادی شیاد و سازمان­یافته فرض کرد تا بشود جرم­انگاری تکدی را مصداقی از جرایم سازمان­یافته علیه آسایش عمومی و اقتصادِ اجتماعی دانست. نمونه­های فراوان دیگری از‌این دست جرم­انگاری­ها در سیاست جنایی تقنینی‌ایران وجود دارد، که ضرورت اصلاح آنها خصوصاً از طریق تصویب لایحه جرم­زدایی در مجلس شورای شورای اسلامی همواره احساس می­ شود.

گفتار دوم: ضعف در حمایت از ارزش­های حقوق بشری

رسالت هر نظام حقوقی‌این است که به طور مؤثری از ارزش­های جامعه خود دفاع و تضمینی قهری برای رعایت آنها فراهم کند. اما به راستی هر نظام حقوقی صرفاً از ارزش­های خود دفاع می­ کند؟ از کدام ارزش­ها؟ از ارزش­هایی که در هسته مرکزی نظام ارزشی هستند یا ارزش­هایی که در پیرامون قرار دارند نیز موضوع قواعد حقوقی قرار می­گیرند؟ چگونه یک نظام ارزشی را می­توان ترسیم کرد و‌آیا برای این کار راهی جز پیمایش میدانی وجود دارد؟ چرا هیچ نظام حقوقی جز در موارد استثنایی و از طریق رفراندوم برای تأیید قاعده حقوقی و نه برای برساختن آن،‌ نسبت به تعیین قواعد حقوقی از طریق پیمایش میدانی اقدام نمی­کند؟ خلاء چنین پیمایشی چگونه در دنیای مدرن قابل رفع است؟ به نظر می‌رسد هیچ نظام حقوقی نمی­تواند نسبت به ارزش­های اساسی جامعه­ای که بر آن حاکم است بی­تفاوت باشد، اما در شرایطی که اجماع کافی نسبت به اهمیت یک ارزش وجود دارد ممکن است همان میزان اجماع یا توافق نسبت به نوع واکنش نسبت به نقض آن ارزش حاصل نشده باشد.
با‌این حال، نظام حقوقی همه توجه خود را معطوف ارزش­هایش نمی­کند و توجه خود را به همه ارزش­ها هم معطوف نخواهد کرد؛ بلکه عوامل انگیزشی متعدد در میان قانونگذاران نقاط عطف و کانون­های توجه نظام حقوقی را تعیین می­ کند. حتی نظام حقوقی نمی­تواند‌این اطمینان را‌ایجاد کند که از همه ارزش­های اساسی جامعه خود به قدر کافی حمایت خواهد کرد؛ و می­توان تصور کرد که نظام حقوقی که قادر به پیمایش ارزش­ها هم نیست از ارزش­ها و انتظارات نظام اجتماعی جا بماند. از‌این رو، به نظر می­رسد نظام­های حقوقی در پس هر قاعده هدفی انگیزشی (علّی) را می­جویند؛ گاهی هدف حمایت از یک ارزش که می ­تواند وجهی اخلاقی، مذهبی،‌ایدئولوژیک و… داشته باشد و گاهی حمایت از یک منفعت که می ­تواند جنبه عمومی، شخصی، گروهی یا حتی جهانشمول داشته باشد. فرض هر نظام حقوقی‌این است که از ارزش­هایی حمایت کند که حداکثر توافق نسبت به آنها وجود دارد و از منافعی که حداکثر «خیر عمومی»^[۸۳۰] را برآورد. و اگر نظام حقوقی آرمانی بتواند یا بخواهد چنین کند جمع میان‌این دو به هیچ وجه ساده نیست. اما نظام­های حقوقی معمولاً نه می­توانند و نه می­خواهند که آرمانی باشند. گاهی ارزش­های مسلط یا ارزش­های رقیب برای حفظ اقتدار خود تلاش می­ کنند و در‌این میان ممکن است ارزش­های اجماعی مشترک کنار گذاشته شوند و بر همین منوال منافع عمومی (خیر عمومی) نیز. اما به هر روی، حقوق بین­الملل، امروزه نه حقوق بین­المللِ ارزش­هاست و نه حقوق بین­المللِ منافع، که راهبر هر دوِ‌اینهاست و نه تنها چاره­ای نیست که جز‌این باشد، مطلوب هم نیست که جز‌این باشد. نظام حقوقی نمی­تواند به منافع - که معمولاً با قید «مشروع» همراه هستند – بی­تفاوت باشد. گذار از دوره بسندگیِ تعهدات دولت­ها به فقط تعهدات سلبی در قبال حقوق بشر^[۸۳۱]، و تثبیت تعهدات‌ایجابی دولت­ها در حمایت از حقوق بشر بوده است که‌این ضرورتِ توجه به منافع مشروعِ آدمیان را اقتضا کرده است.^[۸۳۲]
یکی از عوامل توسعه حقوق کیفری در عصر حاضر، بسط مفاهیم و معیارهای حقوق بشر است.‌این مفاهیم و معیارها که در اسناد بین ­المللی و منطقه­ای شناسایی شده و مورد حمایت قرار گرفته­اند، به ویژه بر قوانین و مقررات ملی مربوط به‌آیین دادرسی کیفری تاثیر آشکار داشته اند. ضرورت حمایت از حقوق بشر در محاکمات جزایی به اندازه‌ای اساسی است که در اسناد بین ­المللی مورد توجه خاص واقع شده و تدابیر و تضمین­های ویژه­ای درباره آن پیش ­بینی شده است.
در تضمین حقوق و آزادی­های شهروندان، قانونگذار کشورمان ضمانت­ اجراهایی را در فصل دهم قانون مجازات اسلامی و برخی از دیگر قوانین جزایی مقرر کرده است. در قانون مجازات اسلامی،‌این تضمین­های قانونی در مواد ۵۷۰ تا ۵۸۷ تحت عنوان «تقصیرات مقامات و مأمورین دولتی» پیش ­بینی شده است. با‌این وجود، به دلیل عدم تحقق نظر قانونگذار در قانون اساسی در خصوص اصل ۳۸ از یک طرف و ناکارآمدیِ ماده ۵۷۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۵ و نقص آن هم از حیث نوع‌ایذاء و اذیت که فقط شامل‌ایذاء و اذیت بدنی بوده و هم از حیث افراد مورد اذیت و آزار که تنها شامل متهمان بوده است، جهت جبران‌این نقایص در سال ۱۳۸۳ ماده واحده­ای با عنوان «قانون احترام به آزادی­های مشروع و حقوق شهروندی» به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است. جدا از امتیازات‌این قانون^[۸۳۳]، آنچه موجب ضعف شدید و غیر اجرایی بودن‌این قانون را فراهم کرده است‌این است که قانون فوق به­رغم توجه به حقوق متهمان و شهروندان به هنگام تحقیقات مقدماتی و تعقیب و دادرسی، از هیچ گونه ضمانت اجرایی برخوردار نبوده و بیش از آن که یک قانون به نظر آید، یک توصیه اخلاقی است که لباس ظاهری قانون را بر تن کرده است. نیک می­دانیم قانونی که قابلیت اجرا و اعمال نداشته باشد به زودی به کلماتی مرده تبدیل خواهد شد که نه تنها خود از ارزش ساقط می­ شود، بلکه باعث سقوط ارزش کل قانون نیز خواهد شد^[۸۳۴]. در‌این قانون، اگرچه نکات ارزشمندی در راستای حفظ حقوق متهمان توصیه شده است، اما فقط «توصیه» شده است و تضمین حقوقی­ای برای رعایت آن تدبیر نشده است.
به طور کلی و در مقیاسی کلان­تر از صِرف تحلیل انتقادی قانون احترام به حقوق شهروندی و آزادی­های مشروع، باید توجه داشت که فقدان تضمینات دادرسی عادلانه و منصفانه در جای­جایِ سیاست جنایی حاکم بر قوانین و لوایح‌آیین دادرسی کیفری‌ایران بسیار مشهود است. سیستم وحدت قاضی در دادگاه انقلاب، دادگاه نظامی ۱ و دادگاه­ های ویژه روحانیت (حتی در رسیدگی به اتهاماتِ دارای مجازات قانونی اعدام)^[۸۳۵]، فقدان حق تجدیدنظرخواهی در احکام اعدام مواد مخدر^[۸۳۶]، عدم تعریف جرایم سیاسی و علاوه بر آن، فقدان هیأت منصفه در محاکمات متهمان سیاسی^[۸۳۷]، عدم اعلام قانونیِ حق داشتن وکیل، منع مداخله وکیل متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی، عدم جرم­انگاری شکنجه روحی متهم، تنها چند مورد از فهرست پرشمار مصادیق نقض حقوق بشر است که قانون‌آیین دادرسی کیفری‌ایران – که اساساً وظیفه­ اش حمایت از حقوق بشر در دادرسی کیفری است – می­باشد. قانون­گذار جز در سه مورد محدود، تکلیفی صریح برای رعایت حقوق دفاعی اصحاب دعوا توسط ضابطین دادگستری مقرر نکرده است^[۸۳۸]. امید است لایحه تهیه شده توسط قوه قضائیه به تصویب نهایی رسد که دست­کم بخشی از نواقص مذکور برطرف گردد. رفع بخشی از‌این نواقص، در لایحه دادرسی کیفری – که هنوز تصویب نشده است – پیش ­بینی شده است؛ از جمله: حق داشتن ارتباط و ملاقات متهم با خانواده یا بهره­مندی از خدمات پزشک و وکیل^[۸۳۹]، و مکلّف کردن بازپرس یا قاضی کشیک به تعیین تکلیف متهم در همان روزِ دستگیری.
نمود دیگری از ضعف در بومی­سازی پارادایم­ها و رویکردها و تأسیسات جزایی در سیاست جنایی‌ایران، چالش­های لایحه‌آیین دادرسی کیفری در سازگارسازی عدالت ترمیمی مدرنِ حقوقی با ساختار حقوقی‌ایران است. عدالت ترمیمی به عنوان یک رویکرد جدید در عرصه سیاست جنایی مطرح است، به نحوی که گفتمان جدیدی پیرامون مبانی، اصول، اهداف، راهبردها و رهیافت­های عدالت کیفری‌ایجاد کرده است. در‌این نگرش، عدالت شیوه­ای تنها برای اصلاح نظام عدالت کیفری محسوب نمی­ شود، بلکه مفهومی است برای تحول کل نظام حقوقی، زندگی و افتار افراد و حتی سیاست­ دولت­ها در ابعاد مختلف^[۸۴۰]. عدالت ترمیمی، بزهکار، بزه­ دیده و جامعه را برای یافتن راه­ حل­های مصلحت­گرا گرد هم می­آورد تا ضمن فراهم شدن زمینه ­های بازگشت بزهکار به جامعه، نظم عمومی تأمین شده و وضعیت اسف­بار بزه­ دیده ترمیم گردد. به طور کلی، عدالت ترمیمی چهار هدف: جبران، ترمیم، سازش و آشتی و استقرار مجدد بزهکار و بزه­ دیده در جایگاه اجتماعی قبل از وقوع جرم، را تعقیب می­نماید. اگر به اهداف و مصادیق عدالت ترمیمی توجه شود به وضوح مشخص می­گردد که یک مؤلفه مشترک در‌این رویکرد وجود دارد و آن عبارت است از تفویض اختیار تصمیم ­گیری در خصوص جرم به جامعه و حاکمیت دادن به بزه­دیدگان و بزهکاران و دیگر اعضای جامعه^[۸۴۱]. از سوی دیگر، می­دانیم که برای تدوین و تصویب قوانین کارآمد و هماهنگ با نیازهای جامعه، افق­های دید نباید به قلمرو مرزهای یک کشور محدود شود، بلکه ملاحظه تجربه قانون­گذاران در خصوص موضوعاتی که منتهی به نتایج رضایت­بخشی شده همانا از پیش­شرط­های قانون­گذاری است. البته هیچ­گاه نظر بر‌این نیست که آن­چه در قانون­گذاری کشورهای دیگر وجود دارد، دقیقاً وارد حقوق موضوعه کشور شود، بلکه نتایج موافق تأسیسات حقوقی باید به عنوان یک الگو، که به دلیل عقلانی بودن، قابلیت بومی شدن و تطبیق با مقتضیات جامعه را دارد، مد نظر قرار گیرد^[۸۴۲]. با همین تفکر، ملاحظه می­ شود که تدوین­کنندگان لایحه‌آیین دادرسی کیفری، تجربه کشورهای دیگر را در خصوص عدالت ترمیمی و جلوه­های آن مورد توجه قرار داده­اند، اما خطاهای فاحشی در‌این لایحه رخ داده که نشان از ضعف تدوین­کنندگان لایحه، در بومی­سازی تأسیسات جرم­شناختیِ برآمده از عدالت ترمیمی غربی با سازوکارها و اقتضانات سیاست جنایی تقنینیِ شکلی‌ایران (نظام‌آیین دادرسی کیفری‌ایران کنونی) دارد.
اولین نمود از ضعف پیش­گفته ناظر به جایگاه «میانجی­گری» در در ماده ۸۲ لایحه‌آیین دادرسی کیفری^[۸۴۳] است. نکته مهمی که در تدوین ماده ۸۲ مورد توجه قرار نگرفته آن است که معمولاً میانجی­گری چنان­چه منتهی به توافق نهایی بزه­ دیده و بزهکار شود از موجبات سقوط دعوای عمومی است و تأیید نهایی میانجی­گری، پرونده کیفری را مختومه می­نماید. در حالی که طبق ماده ۸۲ حتی در صورت حصول توافق نهایی به مقام قضایی اجازه داده شده است تعقیب متهم را از شش ماه تا دو سال معلّق نماید. شبهه صوری بودن‌این نهاد ارفاقیِ دادرسی کیفری آن­گاه تقویت می­ شود که به یاد می­آوریم نهادهای ارفاقی دیگری نظیر هیئت منصفه در حقوق موضوعه‌ایران کاملاً صوری هستند.
در مجموع، با توجه به اهمیت قانون‌آیین دادرسی کیفری در تحولات، لایحه‌آیین دادرسی کیفری گام­های نخستین برای تقویت رویکردهای حمایتی از بزه­ دیده و متهم گام برداشته است. از نکات مهم مورد توجه لایحه، اصل تعادل میان حقوق بزه­ دیده و متهم است، به گونه ­ای که هرجا حقی به متهم داده شده است، به بزه­ دیده نیز به عنوان یکی از طرفین اصلی دعوای کیفری داده است. از سوی دیگر در راستآیایجاد منطق سازمانی و تقویت فرهنگ سازمانی از جمله تفکیک مقاطع مختلف‌آیین دادرسی کیفری از همدیگر، به ویژه تفکیک مقطع تحقیق از تعقیب صورت گرفته است، با‌این وصف هنوز با یک مدل‌آیین دادرسی کیفری متناسب و شایسته جامعه‌ایرانی فاصله داریم و ضروری است که با نگاهی منسجم و دقیق و بومی مدلی همه­جانبه برای نظام دادرسی کیفری‌ایران طراحی و سازماندهی گردد. نکته مهم در تحولات مربوط به نظام‌آیین دادرسی کیفری، تقویت فرهنگ سازمانی و‌ایجاد بسترهای لازم برای عملیاتی شدن مواد قانونی‌آیین دادرسی کیفری در عمل است^[۸۴۴]. به دیگر سخن هرچند نظام حقوقی کشورهای ما دارای قانونی پیشرفته و همه­جانبه در زمینه‌آیین دادرسی کیفری باشد، ولی بازیگران اصلی قانون‌آیین دادرسی کیفری یعنی ضابطان دادگستری، مقامات دادسرا و قضات دادگاه، کارشناسان دادگستری و وکلای دادگستری به آن اعتقاد و باوری نداشته باشند، هیچ­گاه در عمل شاهد تحقق یافتن آرمان­های قانون‌آیین دادرسی کیفری در جامعه نخواهیم بود، بنابراین برای تقویت نقاط مثبت قانون‌آیین دادرسی کیفری باید اقدامات اساسی، آموزش­های همه­جانبه، نظارت کامل و مؤثر بر اجرای این مقررات و آشنایی مردم با حقوق شهروندی انجام داد. همچنین نقدها به لایحه‌آیین دادرسی کیفری نباید مانع تحسین مزایای‌این لایحه گردد. در رأس‌این مزایا باید به توسعه تکالیف و تشریفات گوناگونی در لایحه‌آیین دادرسی کیفری برای مقامات قضایی و ضابطان دادگستری اشاره کرد، که عبارتند از: «منع إعمال هرگونه سلایق شخصی و سوءاستفاده از قدرت و یا إعمال هرگونه خشونت یا بازداشت­های اضافی»، «رعایت اخلاق و موازین اسلامی در برخورد با مردم و متهمان»، «منع‌ایذاء افراد و تحقیر و استخفاف آنان»، «ممنوعیت بازجویان و مأموران تحقیق از پوشاندن صورت یا نشستن پشت سر متهم یا بردن آنها به مکان­های نامعلوم و کلاً اقدامات خلاف قانون»، «معرفی دستگیرشدگان به مراجع قانونی و اطلاع دادن به خانواده­های آنان»، «منع إعمال شکنجه»، «درج پاسخ­ها به همان کیفیت اظهارشده»، «مشارکت سازمان­های مردم­نهاد در فرایند دادرسی کیفری اختصاصی» (ماده ۶۶)، «تخصصی­کردن ضابطان دادگستری» (مواد ۲۹ و ۳۰)^[۸۴۵]. موارد مذکور، از رؤوس راهبردهای لایحه‌آیین دادرسی است و جلوه­های توجه بیشتر سیاست جنایی جمهوری اسلامی‌ایران به آزادی در برابر امنیت است.
در حقوق کیفری ماهوی، ضعف سیاست جنایی‌ایران در حمایت از حقوق بشر (اقشار عادی جامعه، متهمان، محکومان و…) کم نیست. ابتدا اجمالی از اهم‌این ضعف­ها و سپس تشریحی از برخی از آنها لازم است. اجمالاً و به عنوان مثال، موافقان و مخالفان اعدام دلایل متعددی در اثبات دیدگاه­ خود مطرح می­ کنند که بررسی آنها خارج از موضوع و حوصله‌این رساله است. عمده دلایل موافقان از‌این قرار است: تضمین اجرای عدالت در مورد برخی مجرمان، کاهش جرایم به واسطه بازدارندگی قوی، جلوگیری از تحمیل هزینه­ های گزاف حبس­های طولانی­مدت به جامعه، و پیشگیری از تکرار جرم. مخالفان نیز به دلایل مختلفی چون عدم استحقاق حکومت در سلب حیات که موهبتی الهی است، ناروایی اجرای حدود الهی در عصر غیبت معصوم(ع)، اصلاح­کننده نبودن اعدام، تبعیض­آمیز بودن دادرسی­های مستوجب اعدام، بی­توجهی به علت­شناسی جرایم، نسبی بودن دادرسی انسانی و مطلق و برگشت­ناپذیر بودنِ اعدام اشاره می­ کنند^[۸۴۶]. تاکنون ۹۷ کشور جهان مجازات اعدام را به کلی از قوانین خود حذف کرده ­اند، ۸ کشور در به غیر از شرایط خاص اقدام به لغو اعدام کرده ­اند، و ۳۶ کشور نیز در سیاست جنایی قضایی خود – اگرچه نه در قوانین – کیفر سلب حیات را لغو نموده ­اند و فقط ۵۷ کشور یعنی معادل ۳۰ درصد از کل کشورها همچنان کیفر اعدام را اجرا می­ کنند. در حال حاضر در قوانین کیفری و مواد جزایی از قوانین پراکنده در نظام حقوقی‌ایران، بیش از ۱۰۰ مورد جرم­انگاری مستوجب اعدام پیش ­بینی شده است.^[۸۴۷]
نمونه دیگر‌این است که قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ با تفکیک جرم افساد فی الارض از از محاربه، اقدام مسلحانه و‌ایجاد رعب و هراس را تنها در جرم محاربه مطرح کرده و در ماده ۲۸۴، افساد فی الارض را با بیان مصادیقی توصیف کرده است. بر اساس قانون جدید، جرایم علیه اشخاص و علیه امنیت و حتی برخی جرایم علیه اموال هرگاه موجب «اخلال شدید» در نظم عمومی، «ناامنی» یا ورود «خسارت عمده» شده و یا‌این که دایر کردن مراکز فساد و فحشا سبب اشاعه فساد و فحشا «در حد وسیع» شود، مصداق افساد می­باشد. بدیهی است که قانون جدید نیز در ابهام­نویسی دست کمی از قوانین قبلی ندارد. با‌این شکل جرم­انگاری، دامنه افساد فی الارض می ­تواند به گستردگی همه جرایم علیه اشخاص تمامیت جسمانی اشخاص، جرایم علیه امنیت و… باشد.

با نگاهی کلی به قانون مجازات اسلامی مشاهده می‌شود که یک منطق مشخص بر کلیت قانون حاکم نیست و معیار انتخاب فتاوای مختلف در مسائل مختلف روشن نیست. به عبارتی دغدغه قانونگذارمعلوم نیست( دغدغه مسائل حقوق بشری بوده یا کم شدن اعدام یا استفاده از تاسیسات جدید جهت پر کردن خلاها یا کارآمدی و ناکارآمدی یا…)؟ مثلا در لواط مجازات فاعل منوط به احصان شده است. گویا‌اینجا دغدغه قانونگذار کم کردن اعدام بوده است. اما همین قانونگذار در ماده ۲۷۸ و ۲۸۸ دو جرم با مجازات اعدام‌ایجاد می­ کند: افساد فی الأرض و بغی.‌این قانون، افساد را به گونه ­ای تعریف می­ کند که می‌تواند اعدام‌‌های کشور را به دو برابر آمار کنونی افزایش دهد.‌این در حالی است که امام (ره) و مشهور فقهای شیعه، افساد را جرم جداگانه‌ای نمی‌دانند. قانونگذار تمایل داشته خسارت مازاد بر دیه را در قانون پیش بینی کند. اما شورای محترم نگهبان بنا بر نظر مشهور مخالفت می‌کند. حال سؤال‌این است که چرا در رابطه با افساد از نظر مشهور تبعیت نشده است؟

تفصیل برخی از مصادیق نقدها و‌ایرادهای اجمالیِ پیش­گفته را از نقد مسئولیت کیفری در سیاست جنایی تقنینی حاکم بر قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ آغاز می­کنیم.
سن مسئولیت کیفری، مسأله­ای که آن را باید از دیگر معضلات حقوق بشریِ سیاست جنایی تقنینی‌ایران به شمار آورد. قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، ذیل فصل دوم با عنوان «موانع مسئولیت کیفری» در ماده ۱۴۵ مقرر می­دارد: «افراد نابالغ مسئولیت کیفری ندارند». ماده ۱۴۶ نیز اشعار می­دارد: «سن بلوغ در دختران و پسران به ترتیب ۹ و ۱۵ سال تمام قمری است.» همچنین ماده ۱۴۷ مقرر می­دارد «در مورد افراد نابالغ، بر اساس مقررات‌این قانون، اقدامات تأمینی و تربیتی اعمال می­ شود». ملاحظه می­ شود که قانون جدید با قانون قبلی هیچ تفاوتی از حیث سن مسئولیت کیفری ندارد و صرفاً فصل جدیدی تحت عنوان «مجازات­ها و اقدامات تأمینی و تربینی اطفال و نوجوانان» آمده است که در آن سعی شده تا حدودی سن، نوع و میزان مسئولیت کیفری و نحوه اجرای واکنش جزایی به محکومٌ­علیه با موازین عرفی همسو شود و تفاوتی هم بین پسر و دختر در‌این زمینه نباشد. در مورد جرایمی که موجب حد یا قصاص است، دو حکم در‌این مواد دیده می­ شود. یکی‌این که نابالغی که ۱۲ تا ۱۵ داشته باشد، به یکی از اقدام­های اخطار، و تذکر و نگهداری در کانون اصلاح و تربیت از سه ماه تا یک سال محکوم می­ شود، و در غیر‌این صورت، اقدامی نظیر تسلیم به والدین تا نصیحت و سرزنش به وسیله قاضی دادگاه در مورد او اتخاذ می­ شود. دوم، واکنش جزایی به کودکِ زیر ۱۲ است که می­توان شامل دختران بشود، اما قسمت نخستِ ماده­ قانونیِ موضوع بحث فقط شامل پسران است. با‌این فرض، معلوم می­ شود که‌این تبصره برای افراد نابالغ نیز نوعی مسئولیت کیفری قائل شده، در حالی که ماده ۱۴۵ به طور مطلق افراد نابالغ را مبرّی از مسئولیت کیفری می­داند. حکم دیگر در مورد جرایم موجب حد یا قصاص، ماده ۹۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ است که تلاش کرده به نحوی افراد زیر ۱۸ سال را از شمول کیفرهای حد و قصاص برهاند.‌این ماده مقرر می­دارد: «در جرایم موجب حد یا قصاص، هرگاه افراد نابالغ کمتر از ۱۸ سال، ماهیت جرمِ انجام­ شده و یا حرمت آن را درک نکنند و یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد، حسب مورد با توجه به سن آنها، به مجازات­های پیش ­بینی شده در‌این فصل محکوم می­شوند». پیداست مقنن با وضع‌این ماده و به­کار بردن‌این تعابیر و توجیهات لفظی خواسته مفری پیدا کند تا با توجه به اسناد بین ­المللی پیرامون منع اعدام افراد زیر ۱۸ سال، از اجرای مجازات­های قصاص و سلب حیات حدّی برآیاین رده سنّی پیشگیری نماید و به زعم خود به نحوی مشکل فقهی موضوع را هم حل کند. با‌این حال، مقنن ابداً در نیل به اهداف خود و برون­رفت از چالش موفق نیست. زیرا مقنن همچنان بر ۹ و ۱۵ سال به عنوان سن بلوغ و همچنین منطبق دانستن سن بلوغ بر سن مسئولیت کیفری در قانون مجازات اسلامی جدید در مقایسه با قانون­های جزایی پیشین – البته پس از انقلاب اسلامی – تأکیدی تکرارین دارد. مقنن در قانون مجازات اسلامی جدید، چاره بحران سن مسئولیت کیفری را در رسیدگی موردی و تشخیص عدم رشد و کمال عقلی فرد مرتکب و یا عدم درک حرمت جرم ارتکابی و در نتیجه سقوط مجازات حد و قصاص قرار داده است، به‌این امید که شاید‌این نوع برداشتِ موردی، تعمیم یافته و رویه شود، اما به واقع، چارچوب فکری حاکم بر ذهن مقنن تفاوت چندانی از ابتدای انقلاب اسلامی نکرده و همچنان جمود بر لفظ و بی­توجهی به عقلانیت و مقاصد شریعت و مذاق شارع، فقه و حقوق‌ایران و بسیاری از دیگر عرصه ­های معرفتی اسلام و‌ایران را به چالش­های مزمن و دردناکی کشانده است.
دکتر حسین مهرپور،‌این پرسش را در برابر قانون­گذار – واضع قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ – طرح می­ کند که «آیا فقه غنی ما و اجتهاد کارساز و پویای فقه شیعه و مجتهدان آگاه به مسائل روز و مقتضیات زمان،‌این توان و ظرفیت علمی را ندارند که به گونه ­ای موجه­تر مسئله را حل کنند و از جزمیت در مورد حکم بلوغ سن ۹ و ۱۵ سال دست بردارند و ناگزیر نشوند‌این گونه «اکل به قفا» کنند و لقمه را دور سر بگردانند؟ انتظار می­رفت پس از سالیان طولانی تجربه عملی و مباحث علمی و فقهی، مسائل‌این­چنینی به طور ریشه­ای حل می­شد»^[۸۴۸].‌این انتظار، خصوصاً آن­گاه تقویت می­ شود که توجه می­کنیم در خصوص جرایم مشمول حد، اختلاف زیادی وجود دارد و برخی از آنها مانند حد شرب خمر، در زمان خلیفه دوم، با نظر مشورتی اصحاب، ۸۰ تازیه تعیین شد و از سوی دیگر، برخی از جرایم تعزیری مجازات منصوص دارد.^[۸۴۹] انتظار می­رفت کمیته­ های فقه­پژوه که مسئول تدوین پیش­نویس­های لایحه مجازات اسلامی بوده ­اند – خصوصاً مرکز فقهی ائمه اطهار(ع) و مرکز تحقیقات اسلامی مجلس شورای اسلامی که متأسفانه پس از تأسیس، مرکز پژوهش­های مجلس را تقریباً منفعل کرده است – پس از گذشت‌این همه قرن از اسلام و‌این همه سال از انقلاب اسلامی، مسئله تفاوت حد و تعزیر و چالش­هآیاین دو را عمیقاً واکاوی می­کردند و سپس لایحه می­نوشتند. نه نسخه­های لایحه و نه قانون مصوب ۱۳۹۲ هرگز نتوانسته­اند اولیه­ترین چالش­ها – نظیر سن بلوغ و مسئولیت کیفری، مصادیق جرایم حدّی و… – را پس از میلیون­ها نفرساعت کار پژوهشی و تجارب عملی را رفع کنند. سیاست جنایی تقنینی جمهوری اسلامی در وضع قانون جدید مجازات اسلامی، همچنان سرگردان است.
در خصوص حد زنا، ماده ۲۲۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مقرر می­دارد: «حد زنا برای زانی محصن و محصنه رجم است. در صورت عدم امکان اجرای رجم با پیشنهاد دادگاه صادرکننده حکم قطعی و موافقت رئیس قوه قضائیه چنانچه جرم با بینه ثابت شده باشد موجب اعدام زانی محصن و زنیه محصنه است و در غیر‌این صورت موجب صد ضربه شلاق برای هر یک می­باشد». به نظر می­رسد مجلس شورای اسلامی، همواره متمایل است هر موضوع چالش­برانگیز فقهی در‌آیینه قانون را به تصمیم رهبری و مأذونان از ناحیه معظّمٌ­له واگذار کند تا مبادا تعدی به شریعت نکرده باشد. حاکمیت‌این تصور بر گفتمان مجلس شورای اسلامی که متأسفانه از ابتدای انقلاب اسلامی کمترین تحولی تا به امروز نیافته است، هم خلاف شأن قوه مقننه است که وظیفه تقنینی خود را از سر خود بازکند و هم‌این یک باورِ غلط است؛ چه، اگر مجلس قانونی در تعدی به شریعت تصویب کند شورای نگهبان آن را تأیید نمی­کند. پس مجلس نباید نگران احتمال تعدی به شریعت در تصویب قوانین باشد و بکوشد‌این نگرانی را با عدم انجام وظیفه قانون­گذارانه­ی خود (نظیر عدم تعیین تکلیف درباره رجم در زنای محصن و محصنه) و انداختن بار مسئولیت به دوش ولی فقیه رفع کند. چنین رویه­ای که متأسفانه کاملاً در رفتار ادوار مجلس شورای اسلامی رواج یافته، مغایر احترام و اعتماد به شورای نگهبان است. به­رغم لزوم تغییر حکم برحسب تغییر موضوع، اسباب تأسف است که در اغلب موارد مجلس شورای اسلامی، نامسئولانه اقدام به واگذاری مسئولیت به رهبری می­نماید.‌آیا بهتر نبود مجلس، «اکل به قفا» نکند و خود، تکلیف اجرای رجم یا تبدیل آن به اعدام را معین کند؟
دیگر معضلِ حقوق بشریِ تحولات اخیر سیاست جنایی تقنینی‌ایران مربوط به وضعیت قانونی توسعه ارجاعات به مقام معظّم رهبری برای تعیین تکلیف و افتاء می­باشد. متأسفانه مصادیق ارجاع به نظر مقام معظم رهبری در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ بسیار زیاد است و‌این نه احترام به ولایت و مصحلت و فقه حکومتی است، که افزایش آشفتگی در موضع سیاست جنایی تقنینی است و‌ایجاد زحمت برای ولی امر (مدّ ظله العالی). ماده ۵۴۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، مقرر می­دارد: «موارد دیه کامل همان است که در مقررات شرع تعیین شده است و میزان آن در ابتدای هر سال توسط رئیس قوه قضائیه به تفصیل بر اساس نظر مقام رهبری تعیین و اعلام می­ شود». مقنن هنوز جرأت ندارد از مقادیر ششگانه دیه در نصوص کهن فقهی که دیگر امروزه صدور حکم به آنها قابل اجرا نیست، دست بکشد! مقنن همچنان توجهِ کافی نداشته که بُرد یمانی از موضوعیت مالی افتاده است و قیمت شتر و گاو و گوسفند در نواحی مختلف بسیار متفاوت است و درهم و دینار، پول رسمی کشورهای مختلفی است و ارزش­های مالی مختلفی هم دارد. قانون­گذارِ ما به کوچک­ترین مسائلی که برمی­خورد و خود را ناتوان از دریافت پاسخ آن می­بیند (پاسخ­هایی که همگان بدان رسیده ­اند) فوراً تعیین تکلیف را به دوش ولی فقیه می­افکند. ثانیاً، اکنون هم که مقنن بار مسئولیت تعیین سالانه میزان دیه را به دوش رهبری می­افکند، چرا به طور کاملاً متناقضی همچنان تأکید دارد «موارد دیه کامل همان است که در مقررات شرع تعیین شده است»؟ اگر همان است، پس چرا ولی فقیه باید هر سال معین کند؟! ثالثاً در‌این ماده قانونی، «موارد» دیه، منطبق بر شرع اعلام شده ولی ولی فقیه «میزان» آن را سالانه تعیین می­ کند.‌آیا منظور مقنن‌این است که ولی فقیه نمی­تواند موارد دیه را تغییر دهد و فقط میزان آن را می ­تواند تغییر دهد؟‌این ماده دچار اشکالات متعددی است؛ مصائبی که نمود بارز بی­دقتی در انتخاب الفاظ و فقدان راهبرد و مبانی نظری متقن در درک نسبت قانون با حکم شرعی و فهم قلمرو حکم اولیه با حکم ثانویه و با حکم حکومتی است. قانون­گذار در وضع قانون مجازات ۱۳۹۲،‌این مهم­ترین دغدغه­ها را رها کرده و حجم قابل توجهی از مواد قانون را به امور فانتزی و نادرالمصداقی نظیر دیه خنثی مشکل (ماده ۵۵۱)، دیه زنازاده و وارث وی (مواد ۵۵۲ و ۵۵۳)، تصریح بر زمان مغرب به عنوان معیار شروع و پایان ماه­های حرام (تبصره ماده ۵۵۵) اختصاص داده است.
ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ بیان می­نماید: «در مورد حدودی که در‌این قانون ذکر نشده است طبق اصل یکصد و شصت و هفتم (۱۶۷) قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران عمل می­ شود».‌این ماده، بر خلاف اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها و نیز بر خلاف دیدگاه رایج و پسندیده حقوقدانان که اصل ۱۶۷ را ناظر به امور مدنی (بدون استثنا) و امور کیفری (تشخیص مصادیق و فهم تعابیر فقهی مستعمل در قانون، و نه جرم­انگاریِ فقهی و بدون مستند قانونی) می­دانند^[۸۵۰]، به قاضی اجازه می­دهد حدودِ مطرح در فقه که در قانون مجازات اسلامی جرم­انگاری نشده­اند را جرم بداند و کیفر کند. بسیار فاجعه­برانگیز، نگران­کننده و مایه تأسف است که مقنن به جای جبران کندی­اش در احترام گذاردن به اصل قانونی بودن جرایم و مجازت­ها در سه دهه پس از انقلاب اسلامی، باز هم عقبگرد کرده و‌این بار در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، صراحتاً اصل ۱۶۷ قانون اساسی را معطوف به جرم­انگاری دانسته است. چرا مقنن اگر تمایل به جرم­انگاری ارتداد و سحر و جادو و یا تمایل به اجرای کیفرهایی نظیر پرتاب کردن از کوه، خراب کردن دیوار بر سر و امثالهم دارد، خجالت را کنار نمی­گذارد و صراحتاً و مستقلاً هر یک از‌این موارد را در فصل حدود در قانون مجازات اسلامی جرم­انگاری کند؟ اگر مقنن خجالت می­کشد، پس لابد چنین جرم­انگاری­هایی واقعاً خجالت­آور و موجب وهن اسلام و تشدید تنش­های حقوق بشری و تعمیق شکاف قانون با هنجارهای مسلّم جامعه‌ایران و جهان و عقل سلیم و فطرت هستند؛‌این­طور نیست؟ پاسخ قطعاً مثبت است. پس چرا مقنن از یک سو حیا دارد که موارد مذکور را مستقلاً جرم­انگاری کند، و از سوی دیگر و در رفتاری متناقض، هرچه زمان می­گذرد بیشتر مجرای نقض اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها را توسعه می­دهد؟‌این سیاست جنایی مقنن، چگونه قابل توجیه است؟ چند صد مقاله و کتاب و کنفرانس فقهی و حقوقی و توصیه­های حقوقدانان و فقهای دلسوزِ عقل­گرا و قطعنامه­ محکومیت جمهوری اسلامی به نقض حقوق بشر و چقدر دلسردی و امیدهای همیشه فناشدنی کفایت می­ کند تا مقنن‌این حقایق بسیار ساده را دریابد؟ چقدر زنهار؟!
مورد دیگری که آن را نیز باید در زمره مشکلات حقوق بشریِ قانون مجازات اسلامی جدید ذکر کرد مربوط به مسأله لزوم پرداختن نصف دیه به مرد قاتل زن است. ماده ۴۲۸ قانون مجازات اسلامی مقرر می­دارد: «در مواردی که جنایت، نظم و امنیت عمومی را بر هم زند یا احساسات عمومی را جریحه­دار کند و مصلحت در اجرای قصاص باشد لکن خواهان قصاص تمکن از پرداخت فاضل دیه یا سهم دیگر صاحبان حق قصاص را نداشته باشد، با درخواست دادستان و تنفیذ رئیس قوه قضائیه، مقدار مذکور از بیت­المال پرداخت می­ شود». در‌اینجا‌این نکته قابل ذکر است که اگر واقعاً حکم صحیح فقهی در مورد تفاوت مرد و زن در اجرای قصاص وجود دارد و قصاص نیز یک حق خصوصی است که زمام آن در دست مجنیٌ­علیه یا ولی اوست و جنبه شخصی و خصوصی دارد، شاکی می ­تواند با پرداخت نصف دیه، قصاص را اجرا کند و یا دست از قصاص بردارد و دیه بگیرد. تحمیل پرداخت نصف دیه بر بیت­المال برای اجرای حکم قصاص که صرفاً جنبه شخصی دارد و مجنیٌ­علیه یا ولی او می ­تواند به نحو دیگری یعنی گرفتن دیه، حق خویش را اعمال کند، توجیهی ندارد^[۸۵۱]. ولی اگر آن­گونه که در ماده قانونی آمده، جنایت موجب تخدیش نظم و امنیت عمومی شود،‌این امر دیگر جنبه خصوصی ندارد بلکه جرم عمومی است و بدون پرداخت وجه، می­توان مجازات قانونی اعدام را در مورد او اجرا نمود و توجیهی برای پرداخت دیه از بیت­المال وجود ندارد. واقعاً با چه توجیهی می­توان به فردی که عمداً و عدواناً مرتکب قتل شده و نفس محقون و معصومی را از بین برده و نظم و امنیت عمومی را به مخاطره افکنده و احساسات عمومی را جریحه­دار کرده و اعدام وی به مصلحت است و البته شاکی خصوصی نیز دارد، برای اجرای حکم اعدامِ او نصف دیه­­ی وی را از بیت­المال به او پرداخت؟ مقنن، در‌این ماده نتوانسته است سیاست جنایی حمایتی را به نحوی اتخاذ کند که با مبانی قصاص و مبانی اختیار ولی فقیه در تعزیر قاتل – که می­دانیم، گستره تعزیر از وعظ تا اعدام است – سازگار باشد.
نقد دیگر بر سیاست جنایی تقنینی حاکم بر قانون مجازات اسلامی جدید، در ارتباط با مسأله تکرار تصریح به تساوی در دین برای تحقق قصاص در قتل عمد است. توضیح آن که می­دانیم در اغلب کتب فقهی، یکی از شرایط قصاص قاتل در مورد قتل عمدی، تساوی دین بین قاتل و مقتول است؛ خصوصاً‌این که اگر مقتول مسلمان نباشد، حکم قصاص در مورد قاتل مسلمان إعمال نخواهد شد. مواد ۲۰۷ و ۲۱۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ نیز همین قول را پذیرفته بود. قانون مجازات ۱۳۹۲ نیز با کلماتی متفاوت از قانون پیشین، همان دیدگاه فقهی رایج را پذیرفته است. تبصره ماده ۳۰۱ قانون فعلی مقرر می­دارد: «چنانچه مجنیٌ­علیه مسلمان باشد، مسلمان نبودن مرتکب، مانع قصاص نیست».‌این مورد یکی از پرمناقشه­ترین و چالش­برانگیزترین تنش­ها میان قانون مجازات اسلامی قبلی – متأسفانه و قانون فعلی – با اسناد بین ­المللیِ حقوق بشری است که باید همواره در آن پژوهش و تأمل کرد. ضمن آن که، هرچند بین فقها در مورد قصاص نشدن قاتل مسلمان در برابر مقتول غیرمسلمان اجماع وجود دارد، اما فقهایی نیز هستند که چنین شرطی را برای قصاص نپذیرفته­اند و هم ادله فقهی بسیار متقنی دارند و هم قولشان با هنجارهای حقوق بشری و مصالح همه امت­ها و حکومت­ها، به ویژه ملت‌ایران و نظام جمهوری اسلامی، سازگار است‌ای کاش دیدگاه‌این دسته از فقها در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مورد تبعیت واقع می­شد. شیخ صدوق، در المقنع، قطع عضو و قتل کافر معاهد به وسیله مسلمان را موجب قصاص مسلمان دانسته است: «و إذا قطع المسلم ید المعاهد، خیّر أولیاء المعاهد فإن شاؤوا قطعوا ید المسلم و أدّوا الیه فضل ما بین الدیتین و إذا قتله المسلم صنع کذلک»^[۸۵۲]. در بین فقهای معاصر نیزآیت الله صانعی در کتاب فقه الثقلین خود با یک بحث طولانی در مقام اثبات حرمت نفس و حق حیات انسان بما هو انسان برآمده و قتل عمد عدوانی کافر را هم حتی برای مسلمان، موجب قصاص دانسته است. وی در مقام مخالفت با قول رایج اجماعی مبنی بر شرط تساوی در دین برای قصاص می­گوید: «و کیف کان مقتضا اطلاق أدله القصاص و عموماته عدم شرطیه التساوی فی الدین و مشروعیه القصاص مطلقاً من دون فرق بین صوره التساوی کقتل المسلم او الکافر بمثلها او الإختلاف کقتل المسلم بالکافر او عکسه، المناط فی القصاص الإنسانیه و الخلقه لا العقیده و المله»^[۸۵۳].‌آیا مقاصد شریعت و مذاق شارع و مقاصد دین و رویکرد واقعیِ حقوق کیفری اسلامی راستین می­پذیرد که مثلاً دو نفر‌ایرانی که بر سر مسائل مالی اختلاف دارند و یکی از‌این دو، واقف به مسلمان نبودن دیگری نیست اما قصد جان وی را دارد و او را ظالمانه و رقت­بار به قتل می­رساند قصاص نشود؟ پاسخ، منفی است. انتظار می­رفت مقنن مبادرت به تعمق بیشتر و اجتهاد کارسازتری می­نمود و تنش میان فقه و حقوق بشر و اقتضائات جامعه را کاهش می­داد. علاوه بر چالش­های مذکور نسبت به بحث قصاص در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در بحث قصاص،‌این که تبصره ۳ ماده ۲۹۱‌این قانون در بحث قصاص قابل فهم نیست و نیز‌این که مواد ۲۹۷ تا ۳۰۱ قانون مذکور نمی­تواند تصویر روشنی از تداخل جنایت ارائه دهد را نیز باید نشان از آشفتگی در تحولات اخیر سیاست جنایی تقنینی‌ایران دانست.

۰۸۹/۰

ماکزیمم

۴۱

۲۶۹۳۱

۰۷۴/۱۸

۸۵۳/۳

۰۸/۰

۳۷۳/۰

۷۱۵/۰

۸۹۱/۰

۹۲۳/۰

جدول ۴-۱ توصیف شاخصهای مرکزی و پراکندگی متغیرهای پژوهش
در جدول ۴-۱ مشاهده می شود که:
میانگین تعداد شرکت تابعه برابر با ۱۲۷/۳۱ و انحراف معیار آن برابر با ۸۱۸/۲۷ میباشد. حداقل آن برابر با ۱۹ و حداکثر آن برابر ۴۱ میباشد مقدار بالای انحراف معیار آن نشان میدهد که پراکندگی داده های این متغیر زیاد میباشد.
میانگین شاخص صنعت برابر با ۲۴۰۸ و انحراف معیار آن برابر با ۱۸۵۰۶۹۴ میباشد. حداقل آن برابر با ۱۵۸ و حداکثر آن برابر ۲۶۹۳۱ میباشد مقدار بالای انحراف معیار آن نشان میدهد که پراکندگی داده های این متغیر زیاد میباشد.
میانگین اندازه شرکت برابر با ۴۵۷/۱۳ و انحراف معیار آن برابر با ۴۶۶/۱ میباشد. حداقل آن برابر با ۸۹۸/۹ و حداکثر آن برابر ۰۷۴/۱۸ میباشد مقدار بالای انحراف معیار آن نشان میدهد که پراکندگی داده های این متغیر زیاد میباشد.
میانگین نرخ رشد برابر با ۳۹۸/۰ و انحراف معیار آن برابر با ۳۸/۰ میباشد. حداقل آن برابر با ۵۸۱/۲ و حداکثر آن برابر ۳۰۵/۰ میباشد مقدار پایین انحراف معیار آن نشان میدهد که پراکندگی داده های این متغیر کم میباشد.
میانگین سپر مالیاتی غیربدهی برابر با ۰۲۶/۰ و انحراف معیار آن برابر با ۰۰۰۳/۰ میباشد. حداقل آن برابر با ۰۰۰۲/۰ و حداکثر آن برابر ۰۸/۰ میباشد مقدار پایین انحراف معیار آن نشان میدهد که پراکندگی داده های این متغیر کم میباشد.
میانگین نرخ موثر مالیات برابر با ۱۴۴/۰ و انحراف معیار آن برابر با ۰۰۶/۰ میباشد. حداقل آن برابر با ۰ و حداکثر آن برابر ۳۷۳/۰ میباشد مقدار پایین انحراف معیار آن نشان میدهد که پراکندگی داده های این متغیر کم میباشد.
میانگین سودآوری برابر با ۲۳۵/۰ و انحراف معیار آن برابر با ۰۱۲/۰ میباشد. حداقل آن برابر با ۰۵۸/۰ و حداکثر آن برابر ۷۱۵/۰ میباشد مقدار پایین انحراف معیار آن نشان میدهد که پراکندگی داده های این متغیر کم میباشد.
میانگین داراییهای وثیقهای برابر با ۲۸۶/۰ و انحراف معیار آن برابر با ۰۴۵/۰ میباشد. حداقل آن برابر با ۰۰۳/۰ و حداکثر آن برابر ۸۹۱/۰ میباشد مقدار پایین انحراف معیار آن نشان میدهد که پراکندگی داده های این متغیر کم میباشد.
میانگین اهرم مالی برابر با ۵۸۸/۰ و انحراف معیار آن برابر با ۰۲۴/۰ میباشد. حداقل آن برابر با ۰۸۹/۰ و حداکثر آن برابر ۹۲۳/۰ میباشد مقدار پایین انحراف معیار آن نشان میدهد که پراکندگی داده های این متغیر کم میباشد.
۴-۳) آمار استنباطی
به منظور تعیین مدل بهینه بین دو روش اثرات ثابت و تصادفی از دو آزمون زیر استفاده میشود.
۴-۳-۱) آزمون جارک- برا:
برای سنجش نرمال بودن جز خطا آزمون جاک برا مورد استفاده قرار میگیرد این آزمون جهت بررسی نرمال بودن توزیع متغیرها در یک نمونه بکار میرود. اساس این آزمون بررسی تفاوت چولگی وکشیدگی توابع در نمونه و توزیع نرمال مشابه بوسیله آزمون (chi-square) است. در آزمونهای آماری این شاخص باید با عدد بحرانی مربوط به خود مورد مقایسه قرار گیرد. در این پژوهش عدد بحرانی برای هر اندازه ماتریس ثابت میماند لذا لزومی به مقایسه نیست و ملاک آزمون به تنهایی میتواند بعنوان شاخص نایکنواختی (خطای سیستماتیک) بکار رود.

۴-۳-۲) آزمون اول (آزمون برابری عرض از مبداءها)
به منظور تعیین مدل بهینه ابتدا لازم است از طریق آزمون اول برابری عرض از مبدا بین متغیرها را مورد بررسی قرار داده و بین روش pooling data و روش panel data انجام دهیم.
(۴-۱)
آماره این آزمون دارای توزیع F میباشد. و در واقع مثل این است که ما با دو مدل مقید و غیر مقید مواجه هستیم. که در مدل مقید، عرض از مبداءها ثابت و یکسان هستند.
(۴-۲)
برای انجام این ازمون در Eviews ابتدا باید مدل را بصورت اثرات ثابت تخمین بزنیم. در این حالت خروجی دیگری بدست میآوریم که در سطر اول اماره F ظاهر میشود. که اگر Prob کوچکتر از یک دهم باشد. در سطح ۹۰ درصد به بالا عرض از مبدا را در شرکتها متفاوت در نظر میگیریم.
جدول ۴-۲ خروجی ازمون F برای برآورد مدل

Prob

d.f

Stattistic

۰۰۰۰/۰

۶۲

۹۲۰۱۶۷/۱۰

مآخذ:محاسبات پژوهش
خروجی نشان میدهد فرضیه صفر رد شده است. بنابراین ما باید در مدل برآوردی عرض از مبدا را برای شرکتهای مختلف متفاوت در نظر بگیریم. حال برای اینکه بدانیم تفاوت در عرض از مبداها به طور اثرات ثابت عمل میکند یا اثرات تصادفی آزمون هاسمن را انجام میدهیم.
۴-۳-۳) آزمون دوم (هاسمن)
مسئله بعدی که وجود دارد، این است که باید مشخص کنیم. مدل در قالب کدام یک از مدلهای اثرات ثابت و اثرات تصادفی قابل بیان و بررسی است. لذا، کاری که در این قسمت انجام میدهیم اینست که تعیین کنیم کدام روش مناسب تر است. برای تعیین این موضوع از آمون هاسمن استفاده میکنیم. در این ازمون فرضهای و آزمون میشود.
(۴-۳)در نرم افزار Eviews برای انجام ازمون هاسمن باید قبلا مدل را به صورت اثر تصادفی تخمین زده باشیم. هنگامی که ازمون هاسمن را در Eviews انجام میدهیم. خروجی دیگری بدست میآوریم که در سطر اول ان آماره (چی دو) آزمون هاسمن ظاهر میشود. که اگر Prob کوچکتر از یک دهم باشد. مدل اثر تصادفی در سطح ۹۰ درصد به بالا پذیرفته میشود. اما اگر بزرگتر از یک دهم باشد در اینصورت مدل اثر ثابت پذیرفته میشود.(مهرگان و اشرف زاده.۱۳۸۷.۱۴۱)

• عدم خود همبستگی باقیمانده‌ها

• نرمال بودن متغیر وابسته

• هم خطی(مختص رگرسیون چندگانه)

نرمال بودن
فرض مهم در الگوی رگرسیون خطی کلاسیک این است که متغیر وابسته و جملات خطا به طور نرمال توزیع شده باشند. با در نظر گرفتن این فرض، برآورد کننده ها نیز به طور نرمال توزیع می شوند.بنابراین لازم است قبل از پرداختن به تحلیل های آماری و بررسی متغیر ها نوع توزیع آن ها را مشخص نماییم. برای بررسی نرمال بودن داده ها از آزمون های نرمال بودن^[۵۵] استفاده می شود. این آزمون ها به طور کلی به دو گروه شامل روش های ترسیمی^[۵۶] و روش های عددی^[۵۷] تقسیم می شوند. روش های ترسیمی تنها تصویری از توزیع متغیر تصادفی را ارائه می کنند، اما روش های عددی قادرند معیاری عینی و کمی برای قضاوت در خصوص نرمال بودن توزیع متغیر تصادفی فراهم نمایند. در روش های عددی می توان هم از آمار توصیفی و هم از تکنیک ها و آزمون های مختلف آمار استنباطی استفاده کرد. در این تحقیق با بهره گرفتن از آزمون جارک- برا ^[۵۸]( به عنوان یک روش عددی) به آزمون نرمال بودن داده ها پرداخته شده است. در این آزمون از اختلاف بین ضریب کشیدگی و چولگی داده های مورد استفاده می توان به نرمال بودن توزیع داده ها پی برد.

در این آزمون ، فرض صفر مبتنی بر نرمال بودن است که در صورت به دست آمدن احتمال تایید کمتر از ۵% ، فرض صفر با احتمال ۹۵ % اطمینان رد می شود.(افلاطونی و نیک بخت ،۱۳۸۹،ص۱۰۸).
H₀: توزیع داده ها نرمال است
H₀: توزیع داده ها غیر نرمال است
در این تحقیق نتایج حاصل از آزمون جارک-برا در فصل چهارم به نمایش گذاشته خواهد شد .
خود همبستگی
یکی دیگر از موارد نقض فروض کلاسیک ، وجود همبستگی پیاپی^[۵۹] یا خود همبستگی^[۶۰] در رگرسیون است که به وضعیتی اشاره می کند که در آن میان اجزای اخلال نوعی رابطه همبستگی برقرار است.چنین حالتی به دلیل ارتباط جزء اخلال هر مشاهده ( تفاوت متغیر وابسته با مقدار تخمینی اش) با جزء اخلال مشاهده دیگر ، به وجود می آید.همبستگی پیاپی یا خودهمبستگی در چندین نوع یا مرتبه قابل مشاهده است. برای مثال، در همبستگی پیاپی مرتبه اول^[۶۱] اجزای اخلال یک دوره زمانی به طور مستقیم با اجزای اخلال یک دوره بعد همبستگی دارند.راه حل متداول برای بررسی احتمال وجود همبستگی پیاپی، استفاده از آزمون دوربین- واتسون^[۶۲] است که در این تحقیق نیز برای این منظور به کار گرفته شد. این آماره به طور معمول بین صفر و ۴ تغییر می کند.مرز تقریبی بین همبستگی پیاپی مثبت و منفی عدد ۲ است. اگر آماره بالاتر از ۲ باشد بیانگر وجود خودهمبستگی منفی و اگر کمتر از ۲ باشد نشان دهنده وجود خودهمبستگی مثبت است. چنانچه آماره در حدود ۲ باشد به این معنی است که در رگرسیون ، خود همبستگی مرتبه اول وجود ندارد.از طریق مراجعه به جداول آماری مربوط به دوربین- واتسون می توان نسبت به رد یا قبول وجود خودهمبستگی قضاوت و نتیجه گیری کرد.(جعفری سرشت،۱۳۸۹)
ناهمسانی واریانس
یکی از فرض های کلاسیک در تحلیل رگرسیون ، همگن یا همسان بودن توزیع واریانس خطاهاست که در صورت نقض شدن این فرض، اجزای اخلال دارای ناهمسانی واریانس^[۶۳] خواهد بود. ناهمسانی واریانس در واقع ، به دلیل برابر نشدن واریانس متغیر وابسته در دوره های مختلف به وجود می آید.در صورت نا برابری واریانس متغیر وابسته، واریانس اجزای اخلال نیز در ادوار مختلف یکسان نخواهد بود که در نتیجه، تخمین مدل دچار تورش و عدم کارایی می گردد. برای تشخیص ناهمسانی واریانس در مدل از روش های مختلفی مانند: روش ترسیمی، روش وایت^[۶۴] ، روش پارک^[۶۵] ، روش بارتلت^[۶۶] ، روش اسپیرمن و … می توان استفاده کرد. (سلیمی فر و شیرزور،۱۳۸۹،ص۵۱)
۴-۳-۷-۳) هم خطی
هم خطی در اثر ارتباط خطی یا فنی متغیر های مستقل مدل به وجود می آید. معیار تشخیص هم خطی ( که به تورم واریانس معروف است) مبتنی بر تغییر ضریب تعیین و واریانس رگرسیون در نتیجه ورود متغیر های هم خط به مدل است. از جنبه کاربردی، تا زمانی که میزان توضیح دهندگی مدل به واسطه ورود متغیر های هم خط کاسته نشود و ضرایب رگرسیونی آن ها نیز معنادار باشد. در جهت رفع هم خطی اقدامی صورت نمی گیرد. راهکار رفع هم خطی پیش از حذف متغیر های شدیداً هم خط ، استفاده از تحلیل عاملی یا همان ادغام کردن تاثیر متغیر های هم خط در قالب یک متغیر روی مدل است.(جعفری سرشت،۱۳۸۹)
مانایی و ایستایی
از آنجا که ممکن است متغیر های اقتصادی دارای سری زمانی نامانا^[۶۷] باشند بنابراین باید قبل از به کارگیری در مدل،بررسی لازم در خصوص مانایی^[۶۸]آن ها صورت گیرد و نسبت به مانا یا نامانا بودن متغیرهای سری زمانی اطمینان حاصل شود.در واقع، در تحقیقات تجربی با فرض مانا بودن به طور معمول، عملیاتی مانند استفاده از روش حداقل مربعات معمولی متغیر های سری زمانی صورت می گیرد. مانایی در مجموع به دو شکل مانای اکید^[۶۹] و مانای ضعیف^[۷۰] قابل بررسی است. مانایی اکید به این معنی است که عامل تغییر زمان هیچگونه تاثیری بر تابع توزیع مشترک ندارد. در عمل، با توجه به دشوار بودن آزمون های مانایی اکید، محققان معمولاً از آزمون های مانایی ضعیف استفاده می کنند. بر همین اساس متغیر ها در صورت برخورداری از خصوصیات مانایی ضعیف ،مانا شناخته می شوند. ثبات میانگین، ثبات واریانس و ثبات کوواریانس فرایند تصادفی (Xt) به ازای مقادیر مختلفt ، از خصوصیات مانایی ضعیف است. موضوع مانایی و ایستایی می تواند برای مدل تلفیقی نیز همانند مدل های سری زمانی مطرح گردد.آزمون معمول به منظور بررسی ایستایی در مدل ، آزمون ریشه واحد می باشد. نرم افزار۶Eviewsاز آزمون های مختلفی نظیر آزمون لوین،لین و چو^[۷۱] (۲۰۰۲)، آزمون بریتونگ^[۷۲] (۲۰۰۰)، آزمون ایم، پسران و شین^[۷۳](۲۰۰۳) ، آزمون ریشه واحد فیشر- دیکی فولر تعمیم یافته^[۷۴] و آزمون ریشه واحد فیشر – فیلیپس پرون^[۷۵] و چویی ^[۷۶](۲۰۰۱) به منظور محاسبه ریشه واحد می تواند استفاده کند.( مشکی ،۱۳۹۰)
خلاصه فصل
در این فصل ساختار و روش تحقیق مورد بحث و بررسی قرار گرفت. ساختار تحقیق برگرفته از ادبیات موضوع بوده است. جامعه آماری شامل کلیهشرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران بود. اطلاعات مورد نیاز از متن صورت‌های مالی و گزارش‌هایشرکت های عضو بورس تهران استخراج گردیده است که از لوح‌های فشرده و بانک اطلاعاتی جامع شرکت ها در این زمینه استفاده شده است. در انتهای این فصل مدل تحلیلی تحقیق و مدل آزمون فرضیه های تحقیق به طور کامل شرح گردید.
فصل چهارم
تجزیه و تحلیل داده های تحقیق
مقدمه
پس از اینکه پژوهشگر روش تحقیق خود را مشخص کرد و با بهره گرفتن از ابزارهای مناسب، داده های مورد نیاز را برای آزمون فرضیه های خود جمع آوری نمود، نوبت آن است که با بهره گیری از تکنیک های آماری مناسبی که با روش تحقیق و نوع متغیرها سازگاری دارد، داده های جمع آوری شده را دسته بندی و تجزیه و تحلیل نماید و در نهایت، فرضیه هایی را که تا این مرحله او را در تحقیق هدایت کرده اند، آزمون کند و سرانجام، بتواند پاسخی برای پرسش تحقیق بیابد.
در این فصل داده های جمع آوری شده مربوط به متغیرهای تحقیق با بهره گرفتن از تکنیک های آماری و اقتصادسنجی مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و فرضیات نیز مورد آزمون قرار می گیرند. هم چنین، جداول اطلاعات آماری از متغیرهای اصلی مدل و برخی اطلاعات پایه ای در خصوص مدل تحقیق در این فصل ارائه گردیده و در نهایت، نتایج اجرای مدل رگرسیونی بیان خواهد شد. در این تحقیق تأثیر اندازه شرکت بر خطای پیش بینی سود مورد مطالعه قرار گرفته است که در این رابطه، کلیه آزمون های مربوط به مدل داده های تلفیقی ایستا و روش حداقل مربعات تعمیم یافته برآوردی، از جمله آزمون chow، آزمون هاسمن و آزمون ریشه واحد، به کمک نرم افزار Eviews6به منظور آزمون فرضیات انجام شده است. نتیجه گیری نهایی از قبول یا رد فرضیات در آخرین قسمت فصل منعکس شده است.
آماره توصیفی داده های تحقیق
داده های این تحقیق شامل اطلاعات مربوط به نگهداری وجه نقد شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران و بررسی اثر شاخص های کنترلی عملکرد شرکت ها ، که شامل طول دوره تصدی مدیر عامل، سهام تحت تملک اعضای هیئت مدیره، نسبت اعضای غیرموظف هیئت مدیره، میزان مالکیت و نفوذ دولت در شرکت و تفکیک مدیر عامل از اعضای هیئت مدیره می باشد. در فصول قبلی، متغیرهای مربوط به پژوهش معرفی شده است که خلاصه ای از آن و اطلاعات نامگذاری متغیرهای مدل در جدول شماره ۴-۱ منعکس می باشد. در این قسمت برای ورود به مرحله تجزیه و تحلیل اطلاعات، آماره توصیفی داده ها شامل شاخص های مرکزی، شاخص های پراکندگی و انحراف از قرینگی و همچنین آزمون جارک- برا که توزیع نرمال پسماندها را تأیید می کند، محاسبه گردیده و نتایج حاصل در جدول شماره ۴-۲ درج شده است.
جدول ۴-۱ معرفی و تفکیک نمادهای استفاده شده برای متغیرهای مدل

متغیر وابسته
متغیر مستقل
متغیر کنترلی

توضیحات
نگهداری وجه نقد
نسبت جاری
طول دوره تصدی مدیر عامل
سهام تحت تملک اعضای هیئت مدیره
نسبت اعضای غیرموظف هیئت مدیره
میزان مالکیت و نفوذ دولت در شرکت
تفکیک مدیر عامل از اعضای هیئت مدیره

اندازه شرکت
رشد فروش
افزایش سطح عمومی قیمتها

رس عادی تحکیم یافته

۱۰۰

Chi Chi-Taiwan

۹/۱۰۶

۸/۳۳۴

T13

رس پیش تحکیم یافته

۱۰

Northridge

۶/۱۸۸

۰/۶۴۷

T14

رس پیش تحکیم یافته

۱۰

Chi Chi-Taiwan

۰/۱۱۳

۸/۳۲۶

T15

رس پیش تحکیم یافته

۱۰۰

Northridge

۷/۱۵۹

۱/۵۱۳

T16

رس پیش تحکیم یافته

۱۰۰

Chi Chi-Taiwan

۵/۱۰۹

۹/۳۴۱

با بررسی و مطالعه نیروهای حداکثر ایجاد شده در پوشش ها موارد زیر قابل استحصال است:
الف- شتاب نگاشت زلزله Northridge که در این مدلسازی مورد استفاده قرار گرفت. نسبت به شتاب نگاشت زلزله Chi Chiدر فاصله نزدیک ‌تری از گسل ثبت شده است. با مقایسه دامنه فوریه مربوط به هریک از زلزله‌ها مشخص می‌گردد که شتاب نگاشت مربوط به زلزله Northridge محتوای فرکانسی بیشتری را شامل می‌شود. به همین دلیل بر اثر زلزله Northridge نیروی بیشتری در المان‌های پوششی تونل ایجاد می‌شود. به عنوان مثال می‌توان نتایج حاصل از مدل‌های T11 و T12 را مشاهده نمود. در شکل ۵-۳ طیف فوریه مربوط به شتاب نگاشت هریک از زلزله‌ها نشان داده شده است. همچنین تاثیر نوع زلزله در خاک‌های رسی بیشتر از خاک‌های ماسه‌ای است.
الف
ب
شکل ۵-۳) دامنه فوریه زلزله های اعمالی الف- زلزله Northridge ب- زلزله Chi Chi
ب- به طورکلی با مقایسه نتایج تحلیل‌ها می‌توان دریافت که در صورت ثابت بودن تمام شرایط، در زلزله Northridge با محتوای فرکانسی بیشتر، هرچه فاصله‌ی سنگ بستر تا تونل کمتر باشد برش و خمش بیشتری در اثر زلزله به المان‌های پوششی اعمال می‌گردد. این در حالی است که در زلزله‌ی Chi Chi تاثیر فاصله از سنگ بستر محسوس نخواهد بود. به عنوان مثال می‌توان به نتایج مدل‌های T5 و T7 برای زلزله Northridge، T14 و T16 برای زلزله (Chi Chi) اشاره کرد.

ج- با اعمال زلزله‌ی( Chi Chi ) در حالتی که فاصله‌ی تونل از سنگ بستر زیاد باشد(۱۰۰ متر) نوع خاک تاثیری در مقادیر برش و خمش ایجاد شده در پوشش تونل ‌ها نخواهد داشت.به عنوان مثال می‌توان به نتایج مدل‌های T4، T12 اشاره کرد.
د- در صورت ثابت بودن شرایط مدل از نظر نوع زلزله و عمق سنگ بستر زیاد(۱۰۰ متر)، در رس ها تفاوتی در نیروهای ایجاد شده در المان‌های پوشش بتن، مشاهده نمی‌شود.‌به عنوان مثال می‌توان به نتایج مدل‌های T11، T15 اشاره کرد.
۵-۲-۲ طراحی پوشش های تونل
در این قسمت برای نشان دادن نحوه طراحی پوشش ها مدل T6 به عنوان نمونه انتخاب شد. پوشش تونل در این مدل براساس حداکثر مقدار لنگر خمشی و نیروی برشی نهایی ایجاد شده در اثر بارهای استاتیکی و دینامیکی و با ضریب بار ۲/۱ طراحی گردید. مقدار حداکثر لنگر خمشی این مدل برابر است با وحداکثر نیروی برشی برابر با است.
نیروهای طراحی عبارت است از : و
-طراحی و کنترل بر مبنای مبحث نهم مقررات ملی ساختمان
کنترل برش:
(۵-۱)
(۵-۲)
جدول ۵-۳) طراحی برشی پوشش های بتنی تونل

هموفیلوس آنفلوانزا به واسطه احتیاج به فاکتورهای V,X، همچنین عدم تولید همولیز در آگار خونی از سایر باسیل­های گرم منفی مشابه افتراق داده می­ شود.
۱-۳-۸- معایب تشخیص کلاسیک:
تشخیص مننژیت باکتریایی در اکثر مواقع مشکل است چون علایم و نشانه­ها خصوصا در کودک بیمار اغلب غیر اختصاصی هستند از روش­های تشخیص انتخابی می­توان به رنگ­آمیزی گرم از مایع مغزی نخاعی و کشت اشاره کرد اگر چه رنگ­آمیزی گرم از مایع نخاعی روش سریعی است اما این روش بسیار غیر اختصاصی است و از حساسیت پایینی برخوردار است و از طرف دیگر استریل کردن مایع مغزی نخاعی چنانچه بعد از مصرف آنتی­بیوتیک انجام شود سبب ناپدید شدن باکتری در مدت زمان ۲ تا ۴ ساعت می­ شود و از طرفی اگر بیار آنتی­بیوتیک مصرف کرده­باشد توانایی کشت در تایید وجود میکروارگانیسم ایجاد کننده مننژیت در حدود ۳۰% می باشد و یا ممکن است نتایج کشت خون یا مایع مغزی نخاعی هم منفی گزارش شود بعلاوه در صورت انجام کشت نیاز به فاکتورهای v، X 5%Co₂ و حدود ۲۴ تا ۳۶ ساعت زمان نیاز هست تا کلنی­ها رشد نمایند و ظاهر شوند به همین دلایل محققان تست­های دیگری را جهت تشخیص سریع و اختصاصی باکتری های ایجاد کننده مننژیت بکار می­برند. این متدها براساس تشخیص آنتیژن های باکتریایی با کمک تکنیک های ایمونولوژیکی استوار هستند که این تست ها را می توان تنها و یا در کنار تست­های کلاسیک دیگر به کاربرد اما اختصاصیت و ویژگی این تست­ها هم پایین است از این تست­ها میتوان به تست آگلوتینایون لاتکس و کانترایمونوالکتروفورزیس و… اشاره کرد برای مثال تست اگلوتیناسیون لاتکس روشی جهت تشخیص آنتی­ژن­های کپسولی است این روش علی­رغم معایب ذکر شده از مزایایی هم برخوردار است مثلاً اینکه این تست روش تشخیص سریعی است و درمان­های قبلی با آنتی­بیوتیک روی نتایج این تست تاثیری ندارد اما به دلیل قیمت بالا و دردسترس نبودن کیت­ها در بسیاری از کشورهای در حال توسعه استفاده روتین از این روش را متوقف می­ کند از طرفی مشخص شده که تست LpA بسیار حساس­تر و اختصاصی­تر از تست CIE در تشخیص بیماری­های Hib می­باشد این مورد خصوصاً بیشتر در مورد بیماری­های تهاجمی Hib نسبت به مننژیت صادق است. اما امروزه با پیشرفت علم تکنیک­های مولکولی جدیدی برای شناسایی باکتری­ ها استفاده می­ شود که هم از حساسیت و ویژگی و اختصاصیت بالاتری برخوردارند و هم اینکه در این تکنیک­ها نیاز به زنده بودن آن ارگانیسم نیست از این تکنیک­ها می­توان به این موارد اشاره کرد:

PCR , Real time PCR , Multiplex PCR , Nested PCR, Micro PCR, Multiplex single, tube PCR assay ,Gel- based PCR, FQ- PCR
۱-۴-۸- برتری روش­های تشخیص مولکولی:
به طور کلی مقایسه کشت و PCR نشان دهنده این است که تکنیک PCR در مقایسه با کشت دارای حساسیت و ویژگی اختصاصیت ۱۰۰% و ۹۹% است. با توجه به این که در مننژیت ضرورت تشخیص و درمان سریع وجود دارد، در صورت وجود امکانات استفاده از این روش توصیه می­ شود.
۱-۱-۹- اپیدمیولوژی
بیماری های Hib فراگیر ممکن است در هر سنی اتفاق بیفتد، عمدتا در اوایل کودکی اتفاق می افتد. اثرات مخرب بیماری معمولا در کودکان سنین ۱۸-۴ ماه بیشترین است (شکل ۱-۲) و به ندرت در نوزادان زیر ۳ ماه و بالای ۶ سال ایجاد میشوند (۱۹۹۸، WHO) . با این وجود سن دقیق که در آن خطر ابتلا بیشترین است در کشورهای در حال توسعه که اوج بیماری زودتر است (آستاریاس و همکاران ،۲۰۰۳^[۸۷]) با کشورهای توسعه یافته که اوج بیماری دیرتر است متفاوت می باشد (پلتولا،۱۹۹۸^[۸۸])
شکل ۲-۱- پراکندگی سنی عفونت Hib از اکتبر ۱۹۹۰ تا سپتامبر ۱۹۹۱ در شش منطقه در انگلستان و والس. از ۴۳۳ مورد گزارش شده (۸۴%) ۳۶۲ مورد به علت hib ، (۱۳%) ۵۴ مورد به علت غیر سروتیپی و ۱۳ مورد سروتیپ نشده بودند.
قبل از واکسیناسیون در کشورهای توسعه یافته مننژیت تقریبا نیمی از همه بیماری های واگیردار Hib را تشکیل می داد. برای مثال در انگلستان یک آنالیز از بیماریهای Hib نشان داد که ۵۶% از افراد دارای مننژیت ۱۳% دارای التهاب اپی گلوت و ۶% دارای ذات الریه بودند. ( نازارته و همکاران،۱۹۹۲^[۸۹])
اطلاعات به دست آمده از برخی کشورهای دارای سیستم نظارت مناسب نشان می دهد که چگونه اشکال وقوع بیماری در دوران کودکی ممکن است متفاوت باشد. برای مثال در دوران قبل از واکسیناسیون میزان وقوع بیماری های مخرب Hib در هر ۱۰۰۰۰۰نفر در افراد زیر ۵ سال از ۲۱ تا ۴۴ نفر در انگلستان متغیر بود همچنین در ایالات متحده غیراز آلاسکا از ۲۰ تا ۵۰ و در جمهوری فدرال برزیل از ۲۰ تا ۴۲نفر متغیر بود( بوی و همکاران،۱۹۹۴^[۹۰]، اندرسون و همکاران،۱۹۹۵^[۹۱]،هارگریوس و همکاران،۱۹۹۶^[۹۲])
در جمهوری گامبیا میزان شیوع مننژیت Hib قبل از سال ۱۹۹۰ در افراد زیر ۵سال ۶۰ نفر در ۱۰۰۰۰۰نفر و در افراد زیر یک سال ۲۰۰ نفر از ۱۰۰۰۰۰نفر بوده . در جنوب شرقی آسیا میزان دقیق بیماریهای Hib برای مننژیت و ذات الریه نامشخص باقی ماند.(بیجمر و همکاران،۱۹۹۰^[۹۳])
وقوع Hib مننژیت در کودکان ۴-۰ سال در هنگ کنگ مخصوصا منطقه حکومتی چین ۷۵/۱ در هر ۱۰۰۰۰۰ نفر در یک سال گزارش شده است و همچنین این میزان در افراد زیر ۵ سال در چین (استان تایوان) ۲۲/۳ در هر ۱۰۰۰۰۰ بوده است. (شائو و همکاران ۲۰۰۴^[۹۴])
همچنین میزان بیماری Hib در کودکان ویتنامی پناهنده در هنگ کنگ (SAR) از ۴۲ نفر در هر ۱۰۰۰۰۰نفر فراتر رفته است(لئو و همکاران،۱۹۹۹). سنجیدن بار کلی ذات الریه ی Hib به طور کلی دشوار است زیرا فقط درصد کوچکی از ذات الریه ی Hib همراه با باکتری است. مطالعاتی که در برگیرنده طیف وسیعی از تکنیک های تشخیصی مثل مکش ریه که اغلب به عنوان استاندارد طلایی برای شناسایی عامل بیماری زا در ذات الریه به حساب می آید ، نشان می دهند که میزان ذات الریه Hib در کودکان زیر ۵سال در گامبیا ممکن است به بزرگی ۴۲% باشد در حالی که یک مطالعه بررسی واکسن در آنجا مشخص کرد که حداقل ۲۱% از ذات الریه به علت Hib ایجاد شده است( مولهلند و همکاران،۱۹۹۷^[۹۵]).
همه ی افراد درون یک جمعیت احتمال یکسانی به بیماری Hib ندارند و برخی عوامل مشخص شده اند که با افزایش خطر ابتلا مرتبط هستند. در ایالات متحده مشخص شده است که بیماری Hib در پسران ۵/۱-۲/۱ برابر بیشتر از دختران و کودکان زیر ۵ سال سیاه پوست ۲-۴ برابر بیشتر از سفید پوستان است( ونگر و همکاران،۱۹۹۸^[۹۶]،تار و پیتر،۱۹۷۸^[۹۷])
جمعیت های بومی مثل استرالیا و آمریکای شمالی (اسکیموهای آلاسکا و هندی های سرخپوست ناواژو) نشان داده شده است که خطر بوم گیر شدن بیماری مخرب Hib در آنها بالاتر است که به بزرگی ۴۰۸ نفر در هر ۱۰۰۰۰۰ گزارش شده است (وارد و همکاران ،۱۹۸۱^[۹۸]).
علت چنین میزان زیادی، ترکیبی ازعوامل ژنتیکی و محیطی است. عوامل محیطی مثل قراردادن پرورشگاه ها و تراکم زیاد جمعیت که در معرض قرارگیری برای Hib را تحت تأثیر قرار می دهند. با افزایش ریسک بیماری مخرب (همه گیر) دررابطه هستند در حالی که شرایط موجود از قبل مثل بیماری سلول داسی شکل، ویروس نقص ایمنی انسان (HIV) ، پیوند مغز استخوان و اختلالات تکامل به عنوان عوامل مهم خطرساز فردی شناخته میشوند. برآوردهایی از میزان حمل بینی ـ حلقی همچنین نشان می دهد که میزان حمل با سن اشخاص مرتبط است که ظاهراً نشان دهنده ی عدم بلوغ سیستم ایمنی در کودکان جوان است. در دوران قبل از واکسن حدود ۴ نفر در هر ۱۰۰ کودک در انگلستان عامل (ارگانیسم) Hib را حمل میکردند. این آمار مشابه ۵/۳% در فنلاند و ۵-۲در ایالات متحده است( تاکالا و همکاران،۱۹۸۹^[۹۹]).
مطالعات درباره حمل عام بیماریزا در گامبیا ارقام بالاتری را نشان داد. همچنین این ارقام در بین روستاهای مطالعه شده و مطالعات مختلف متفاوت بود که به بزرگی ۱۲% یا ۳۳% ) بیجمر و همکاران،۱۹۸۹) گزارش شده اند.
گزارشهایی در مورد سروتیپ های مخرب غیرکپسولی از Hi که کپسول b ندارند، از زمان توسعه واکسن های دوگانه نگرانی درباره جایگزینی سروتیپ ها را به وجود آورده است.
۱-۱-۱۰- پیشگیری :
واکسیناسیون بهترین نوع پیشگیری می باشد که با واکسن های کونژگه پروتئین-پلی ساکاریدی می باشد که برای هموفیلوس آنفلانزا تیپ b در ایلات متحده مجوز گرفته است. واکسنی که در حال حاضر علیه بیماری های Hib استفاده میشوند بر اساس پلی ساکارید Hib است که به یک پروتئین حمل کننده مثل توکسوئید (زهر) دیفتری (PRP-D) ، پروتئین زهر مانند دیفتری (PRP-HBOC) ، زهر کزاز (PRP-T) یا پروتئین غشای خارجی مننگوککسیال جفت میشود. اتصال PRP به پروتئین حمل کننده یک پاسخ ایمنی وابسته به سلولهای T را برای پلی ساکارید Hib به وجود میآورد.
واکسن های کونژوگه در پروتئین حمل کننده شیوه اتصالی شیمیای و اندازه ی پلی ساکارید با هم فرق می کنند که آنها تا حدودی ویژگی های ایمیونولوژیکی متفاوتی می دهد.
این واکسن معمولا در دوران کودکی به صورت دوزهای تکرار شونده همراه با واکسن دیفتری / کزاز/ پرتوزیس (DTP) و شاید واکسن های سازمان خدمات ملی دوران کودکی داده میشوند.
در اکثر کشورها یک دوز یادآور بعد از ۱۸-۱۲ ماه توصیه می شوند، ولی خصوصا در کشورهای در حال توسعه که اکثر بیماریهای Hib قبل از این سن ایجاد میشود ممکن است لازم نباشد.
در بزرگسالان و بچه هایی که سن آنها بالای ۱۸ ماه است یک بار تزریق برای ایجاد ایمنی کافی است. همه ی واکسن های کونژوگه ی Hib به شیوه ی داخل عظلانی داده میشوند. به غیر از حساسیت بیش از حد به اجزاء واکسن، هیچ عوارض جانبی گزارش نشده و هیچ مورد منع مصرفی شناخته نشده است.
۱-۱-۱۱- درمان:
تعدادی از سویه های Hib به آمپی سلسین حساس اند و برای درمان می توان از آمپی سلسین استفاده کرد. اما ۲۰-۳۰ در صد آنها می توانند با تولید بتا لاکتاماز به آن مقاوم شوند. (برونو و همکارانش،۲۰۰۸^[۱۰۰] و هویی و همکارانش،۲۰۰۸^[۱۰۱] ).همچنین در بررسی هایی که در سال ۲۰۰۱ توسط شریت و همکاران انجام شد، مشخص گردید که ۴/۴۸ در صد سویه های Hib به کلرامفنیکل و ۶/۸۰ به کوتری ماکسازول مقاوم اند که با آزمون آنتی بیوگرام به روش دیسک دیفیوژن در محیط مولر هینتون آگار غنی شده با فاکتور x و v قابل مشاهده است (شیما و همکارانش،۱۹۷۷^[۱۰۲]). با این حال تمام سویه ها به نسل سوم سفتلوسپورین ها حساس هستند چون این آنتی بیوتیک ها می توانند به دیواره مننژ نفوذ کنند.تجویز داخل وریدی سفوتاکسیم و یا سفتری آکسون از این دسته آنتی بیوتیک ها نتیجه بسیار عالی را به دنبال دارد و مهمترین دزمان اولیه برای عفونت جدی Hib تا قبل از مشخص شدن نتیجه حساسیت آنتی بیوتیکی محسوب می شود. در هر حال تشخیص فوری و به موقع و همچنین درمان آنتی بیوتیکی برای به حداقل رساندن صدمات نورولوژیکی و آسیب های ذهنی ضروری است (برونو و همکارانش،۲۰۰۸).
فصل دوم
مروری بر مطالعات گذشته
۲-۱ واکسن های کونژوگه
طی بررسی های صورت گرفته توسط محققان در مورد اثرات محافظت بخش واکسن های کونژوگه پروتئنی-پلی ساکاریدی نشان داده شده است که به منظور افزایش ایمنی زایی پلی ساکارید ها بهترین راه ، متصل نمودن پلی ساکارید به یک پروتئین ایمونوژن است و به این ترتیب یک آنتی ژن غیر وابسته به تیموس به یک آنتی ژن وابسته به تیموس تبدیل می شود . این نوع واکسن کونژوگه پروتئین پلی ساکارید می تواند باعث تغییر کلاس آنتی بادی IgG ایجاد پاسخ های خاطره ای قوی در برابر پلی ساکارید و افزایش تمایل اتصال آنتی بادی های تولیدی به آنتی ژن پلی ساکاریدی شده و لنفوسیت های T-helper را به منظور کمک رسانی برای تولید آنتی بادی درگیر نماید و نیز باعث بر انگیخته شدن پاسخ ایمنی حتی در سنین پایین شود. نکته فوق در کنترل عفونت های ناشی ازهموفیلوس آنفلانزا بسیار مهم است زیرا حداکثر میزان ابتلاء و مرگ و میر ناشی از هموفیلوس آنفلانزا در کودکان کم سن و سال دیده می شود.
بنابراین واکسن های کونژوگه می توانند مقدار زیادی IgG در برابر جزء پلی ساکاریدی خود برانگیزد و مدت دوام محافظت ایجاد شدهنیز نسبتا طولانی است هم چنین این واکسن ها باعث برانگیختن آنتی بادی های همورال حتی در کودکان و نوزادان می شوند.از طرفی با توجه به مقاومت باکتری به فعال شدن مکمل از راه فرعی تولید آنتی بادی اپسونین نقش مهمی در بلعیده شدن باکتری توسط ماکروفاژها دارد و نیز کمپلکس آنتی ژن با آنتی بادی قادر است fey receptor را در سطح ماکروفاژها تحریک کند و متعاقبا فعلیت ماکروفاژها نیز برای کشتن هموفیلوس آنفلانزا افزایش می یابد. ( WHO,2006)
۲-۲- واکسن‌های Hib
اولین واکسنی که به علیه Hib ساخته شد در اوایل دهه ۱۹۷۰ بود و از پلی ساکارید کپسولی خالص شده‌ی Hib تشکیل شده بود.
یک ازمایش دوشوکور(double blind) از واکسن‌های PRP در اویل دهه ۱۹۷۰ که شامل ۶۰۰۰۰ واکسن شده بین سنین ۳ ماه و ۵ سال بود صورت گرفت. واکسن تاثیر کوتاه مدتی برروی بچه‌های ۱۸ماه یا بزرگتر که واکسن دریافت کرده بودند گذاشت ولی هیچ اثر محافظتی در بچه ‌های کوچکتر نداشت. نبود تأثیر در بچه‌های زیر ۱۸ ماه به علت ایمن زایی ضعیف PRP در نوزادان بود. علاوه براین با دوزهای تکراری PRP هیچ افزایشی در چگالی پادتن ایجاد نشده، پادتنی که تولید شده بود IgM کم کشش همراه با اندکی تولید IgG بود و واکسن هیچ تاثیری روی عمل حلق – بینی Hib نداشت.
زیر نظر گرفتن گروه واکسن‌شده‌ها نشان داد که محافظت کلی ایجاد شده برای بچه‌های بالای ۱۸ ماه حدود ۹۰% بود.
براساس این مطالعه و مطالعات دیگر روی اثربخشی واکسن، در سال ۱۹۸۵ واکسن خالص پلی ساکاریدی مجوز تولید گرفت و برای استفاده‌ی افراد بین ۵-۲ سال یا افراد بالای ۱۸ ماه که مراقبت های روزانه شرکت داشتند پیشنهاد شد. استفاده از این واکسن در منطق جغرافیایی مختلف آثار متفاوتی داشت و در بعضی ایالات تأثیر منفی و افزایش خطر ابتلا به بیماری در هفته های متعاقب دریافت واکسن گزارش شد.
این افزایش احتمال ابتلا به بیماری در هفته های بعد از دریافت واکسن با کاهش موقت پادتن حقح در سرم نوزادان واکسن شده ارتبا ط داشت.( انستیتو پزشکی ۱۹۹۴). به طورکلی به نظر می‌رسید که واکسن ۶۰-۵۰% موثر باشد و تا سال ۱۹۸۸ که واکسن‌های کونژوگه (conjugate vaccina) ایجاد شدند استفاده گردید. ( WHO,2006)
۲-۳- پاسخ های واکسن کونژوگه.
در سال ۱۹۲۰ پژوهش پیش گامانه‌ی آوری (Avery) و گِبِل (goebel) مشخص کرد که ایمنی‌زایی آنتی ژن‌های کربوهیدراتی در خرگوش‌ها می تواند به وسیله ی جفت شدگی قند با ید پروتئین حمل‌کننده افزایش یابد. این پژوهش توسعه ی واکسن های کونژوگه را برای استفاده در انسان پایه‌گذاری کرد ولی در سال ۱۹۷۰ بود که به طور جدی کار روی نمونه‌ی اولیه‌ی واکسن برای استفاده در انسان پایه گذاری شد. یک کونژوگه‌ی Hib. اتصال شیمیایی PRP یه آنتی ژن‌های پروتئینی مثل توکسوئسد‌های دیفتری و کزاز، پایه های اولیه‌ی تولید واکسن های کونژوگه‌ی Hib بود. زیرا این آنتی ژن‌ها توانای تحریک سلولهای T برای کمک کردن راداشتند و در عوض سلولهای T قادر به فراهم کردن سیگنال‌های مناسب برای سلولهای B مخصوص کربوهیدرات بودند بنابراین هم ایمنی‌زایی و هم کیفیت پاسخ ایمنی به جزء PRP واکسن بهبود می‌یافت.
واکسن‌‌هایی که در حال حاضر بر علیه بیماری Hib استفاده می‌شود براساس PRP متصل به یک پروتئین حمل‌کننده،PRP متصل به توکسوئید کزاز (PRP-T)، الیگوساکارید (oligosaccharide) PRP متصل به تدکسین دیفتری جهش داده شده، CRM 197 (Hboc) و PRP متصل به مجموعه پروتئین نشای خارجی مننژیت ناساریا ( Neisseria) نوع b ( PRP-OMP) است.
PRP متصل شده به توکسئید دیفتری ( PRP-D) یکی از اولین واکسنهایی بود که تولید شد ولی دیگر تولید نمی شود. واکسن های کونژوگه در پروتئین حمل کننده، شیوه‌ی اتصال شیمیایی، و اندازه ی پلی ساکارید با هم متفاوت هستند. و این تفاوت تا حدودی ویژگی‌های ایمنی‌زایی تا حدی متفاوت را به انها می‌دهد. این واکسن ها در ابتدا در سال ۱۹۸۷ در ایالات متحده آمریکا مجوز داده شد و منحصراً برای استفاده در کودکانی که در سال اول زندگی خود هستند نیز گسترش یافت. ( WHO,2006)
۲-۴- پاسخ های واکسن پلی‌ساکاریدی
بسیاری از دانسته های ما دربارهی ایمنی‌شناسی پاسخ ها به PRP از مطالعات محوریPorter Anderson و David Smith و نیز آزمایشات واکسن PRP که در سال ۱۹۷۰ در فنلاند صورت گرفت به دست‌آمده است. این مطالعات نشان دادند که ایمنی زایی PRP در کودکان جوان که ایمنی سلول B انها در آن سن به خوبی توسعه نیافته است و در نتیجه فاقد محافظت هستند ضعیف است. همراه با این واقعیت که دوز‌های تکراری واکسن PRP در ایجاد پاسخ ناکام ماند.
در بچه‌های بالای ۱۸ ماه، بالغ‌شدن سیستم ایمنی با به ‌دست‌آوردن پاسخ دهی (responsiveness) و همزمان با اینکه چگالی‌ها ( titers) در بچه ها به طور طبیعی همزمان بارشد ایجاد شده برای آنتی‌ویژن های دیگر واکنش می‌دهند را ظاهر سازی می‌کند، وقوع بیماری کاهش می‌یابد .( WHO,2006)
۲-۵- عوامل دخیل در ایمونوژنسیتی واکسن های کونژوگه پلی ساکاریدی – پروتئینی
۲-۵-۱- طول زنجیره پلی ساکاریدی:
تحقیقات گسترده نشان داده است که مولکول پلی ساکاریدی که برای کونژوگه استفاده می شود اگر خیلی کوتاه یا خیلی بلند انتخاب شود معمولا غیر ایمونوژن شده قادر به تحریک سیستم ایمنی نخواهند بود.بنابراین انتخاب طول زنجیره مولکول پلی ساکارید برای کونژوگاسیون بسیار مهم بوده و باید با وسواس انتخاب گردد.( شاپوری،۱۳۸۶)
۲-۵-۲- نوع اتصال:
برای تبدیل پلی ساکارید ها به آنتی ژن نوع TD باید اتصال هاپتن به مولکول حامل از نوع کوالان باشد. سایر پیوندهای محکم و یا غیر کوالان در این راستا موثر نمی باشند.چندین روش برای اتصال پلی ساکارید به پروتئین وجود دارد اما سه روش احیای امیناسیون، آمیداسیون و اتریفیکاسیون معمولا بهترین این روش ها محسوب می شوند.کونژوگاسیون با یکی از روش های نام برده سبب پایداری بالا وحفظ ساختارهای آنتی ژنیکی مولکول ها می شود.برای این منظور باید پارامترهایی هم چون ، دما ، مدت زمان PH واکنش و محلول های شیمیایی بر اساس نوع مولکول های هاپتن و حامل دقیقا تنظیم شوند.( شاپوری،۱۳۸۶)
۲-۵-۳- مولکول های حامل:
پروتئین های متنوعی از جمله پروتئین پیلی، پروتئین های غشای خارجی و توکسوئیدهای باکتری ها برای تهیه واکسن های کونژوگه برای آنتی ژن های کربوهیدراتی استفاده شده است.توکسوئید کزاز و دیفتری بیش ترین مولکول های حاملی هستند که تا به امروز استفاده شده اند و کونژوگه های آن ها اجازه مصرف انسانی را گرفته اند.( شاپوری،۱۳۸۶)
۲-۶-EDC یا EDAC¹