وبلاگ

مفهوم تجاری بودن قرارداد در نظام حقوق تجارت بین­الملل

در قانون تجارت ما تعریفی از قرارادادهای تجاری بین ­المللی به عمل نیامده و این عنوان کمی نامانوس می­نماید،و به تبع آن قانونگذار ایرانی در تعریف قراردادهای تجاری بین ­المللی سکوت اختیار نموده است.

قرارداد تجاری بین ­المللی عبارت است از عقدی که جهت خرید و یا هر نوع تعهد دیگری در مورد انتقال کالا یا خدمات و غیره بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی و یا سازمان دولتی در دو کشور مختلف منعقد می­ شود.[1]

هدف از محدود کردن اصول قراردادهای تجاری بین ­المللی به قراردادهای تجاری به هیچ وجه اتخاذ تمایزی نیست که به طور سنتی در برخی از نظام­های حقوقی بین طرفین و یا معاملات مدنی و تجاری ایجاد شده است؛ به عبارت دیگر به معنای این نیست که اعمال این اصول به این امر وابسته باشد که طرفین وضعیت رسمی تجار را دارند و یا نه و یا معامله مورد نظر ماهیت تجاری دارد یا خیر، اندیشه­ای که در این  اصول نهفته است مستثنی ساختن به اصطلاح معاملات مصرف ­کننده است، معاملاتی که در نظام­های حقوقی گوناگون به طور فزاینده تابع قواعد ویژه قرار می­گیرند که اغلب مشخصه امری دارند و هدف از آن­ها حمایت از مصرف کننده یعنی طرفی است که به روشی غیر از روال تجارت یا حرفه­اش وارد قرارداد می­ شود. معیارهایی که در سطح ملی و بین ­المللی درباره تمایز بین قراردادهای مصرفی و غیر مصرفی پذیرفته شده نیز گوناگون است. در این اصول تعریف صریحی ارائه نمی­ شود ولی فرض بر این است که مفهوم قراردادهای تجاری باید به گسترده­ترین مفهوم ممکن آن درک شود آن چنان که نه تنها معاملات تجاری مربوط به عرضه یا مبادله کالاها یا خدمات بلکه انواع دیگری از معاملات اقتصادی همچون موافقت­ نامه­های سرمایه ­گذاری و یا اعطای امتیاز، قراردادهای خدمات حرفه­ای و غیره را هم در بر می­گیرد.[2]

[1] - کمالی،اسماعیل،1387،نقش اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بین المللی در حقوق ایران و کنوانسیون های بین المللی،پایان نامه کارشناسی ارشد،دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی،فصل 1.

[2] - اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد، 1393، اصول قراردادهای تجاری بین المللی2010، چاپ اول، تهران،موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش،ص2.

کودک آزاری ناشی از نظام غلط آموزشی

بدرفتاری آموزشی رایج ترین نوع کودک آزاری می باشد ماده  28 پیمان نامه حقوق کودک مقرر  می دارد: « دولت های عضو، همه اقدام های مناسب را برای تضمین این که اداره امور انضباطی در مدارس مطابق با شأن انسانی کودک و بر طبق پیمان نامه حاضر باشد، معمول خواهند داشت.» بدرفتاری تحصیلی شامل رفتارهایی است که به طور غیرمستقیم در محیط مدرسه توسط مدیران آنان (مدیر، معلم) انجام می گیرد و موجب آسیب رسیدن به سلامت جسمی، روانی و ذهنی کودک می گردد، یا شامل آسیب هایی است که به صورت غیرمستقیم از طریق آموزش و پرورش در جامعه به کودکان وارد می شود.

در حال حاضر شرایط زندگی ایجاب می کند که زنان و مردان هم دوش یکدیگر کار و فعالیت کنند و در نتیجه مجال کمتری برای نگهداری، مراقبت و آموزش کودکان در خانه وجود دارد و کودکان فر آیند آموزشی را در سن 3 یا 4 سالگی آغاز می کنند، در نتیجه مدرسه تبدیل به عامل اصلی جامعه پذیری شده و مجرای اصلی که از طریق آن اجتماع و تأثیر رفتارهای بزرگسالان وارد زندگی نوجوانان می شود.

بدرفتاری آموزشی و همچنین فرهنگ آموزشی رایج در مدارس که در بزه دیدگی اطفال مؤثر است، می تواند اشکال مختلفی به شرح ذیل داشته باشد.

الف) تنبیه

تنبیه در مدارس پسرانه از شیوه های مرسوم می باشد، اگر چه طی بخشنامه هایی مبنی بر ممنوعیت تنبیه در مدارس هر سال به مدارس ارسال می کنند ولی فقط تدوین قوانین کافی نبوده، بلکه نظارت بر اجرای قوانین ضروری است.

ب) ایجاد ترس و اضطراب

ایجاد ترس و اضطراب از مواردی است که بیشتر دانش آموزان خصوصاً پیش دبستانی و کلاس اول از این موضوع وحشت دارند به طوری که دوست ندارند به مدرسه بروند به خصوص هنگام امتحانات آن چنان اضطراب دارند که دوست ندارند محبور به مراجعه به مشاوره برای روانشناسی شوند.

پ)نحوه برخورد معلمان

نحوه برخورد معلمان از یک طرف و برخورد والدین با کودکان از سوی دیگر باعث می شود که کودک دچار مشکلات روحی وروانی گردیده و بر میزان بزهکاری آن ها اضافه کند به طوری که از مدرسه و نظام آموزشی فاصله گرفته و هیچ علاقه ای به ادامه تحصیل نداشته باشد و منحرف شده و زمینه برای کار خلاف و جرم هموار گردد.

ث) هزینه های آموزشی

با توجه به بالا بودن هزینه های آموزشی، خانواده های کم در آمد نمی توانند مخارج آموزشی را پرداخت نمایند، لذا آن را بهترین دلیل برای ترک تحصیل فرزندان می دانند. بنابراین شکل یاد شده از فرهنگ آموزش بیشتر مربوط به خانواده های متوسط و کم درآمد می باشد به طوری که فرزندان این خانواده ها خود را با فرزندان خانواده های پردرآمد مقایسه می کنند و وضعیت بدمالی را یک ضعف برای خود دانسته و ترک تحصیل را بهترین راه برای خود می دانند.

- نقدی نژاد، مجتبی، پیشگیری از بزه دیدگی اطفال، ص 35

- معظمی ، شهلا، بزهکاری کودکان و نوجوانان ،تهران،  انتشارات دادگستر،چاپ ششم، 1391 ، ص 239

- نقدی نژاد، مجتبی، پیشگیری از بزه دیدگی اطفال ، ص 35

- نقدی نژاد، مجتبی، همان ، ص 36

- نقدی نژاد، مجتبی، پیشگیری از بزه دیدگی اطفال ، ص 36

• نظام­های تشخیص تجاری بودن :

به طور کلی دو نظام را می توان در تشخیص تجاری بودن یک قرارداد مد نظر قرارداد:

1- نظام موضوعی(دیدگاه موضوعی یا عینی)

2-نظام شخصی

(البته عده ای هم قائل به وجود  نظام سومی با عنوان نظام مختلط هستند که در ادامه به تشریح آن خواهیم پرداخت)

در نظام موضوعی یا نوعی جدا از این که طرف یا طرفین قرارداد تاجر باشند صرفا به اعتبار موضوع آن تجاری محسوب می­گردد و همان طور که می­دانیم ماده 2 قانون تجارت ایران تحت این نظام شکل گرفته است، بر عکس در نظام شخصی، یک قرارداد جدای از موضوع آن به اعتبار تاجر بودن طرف یا طرفین قرارداد تجاری محسوب می گردد، که ماده 3 قانون تجارت ایران از این نظام تبعیت می­نماید؛ فلذا قانون تجارت ایران از هر دو نظام  موضوعی (نوعی ) و شخصی تبعیت می­نماید، در نظام حقوق تجارت بین­الملل ضابطه تشخیص قراردادهای تجاری روشن و صریح نیست، لیکن از بررسی کنوانسیون­های بین ­المللی، قوانین بعضی کشورهای تاثیر گذار و قانون نمونه آنسیترال می توان دریافت که :

اولا: نظام نوعی یا موضوعی مورد پذیرش واقع گردیده است.

ثانیا: قراردادهای مصرفی، شخصی و خانوادگی غیر تجاری توصیف می­گردند، زیرا این قراردادها به جهت حمایت از مصرف کننده تحت مقررات خاصی قرار کرفته­اند؛ مقرراتی که فلسفه وجودی وضع آن­ها حمایت از حقوق مصرف کننده است. قرارداد تجاری به آن دسته از قراردادهایی اطلاق می­ شود که هدف آن­ها کسب و کار و برآوردن نیازهای تجاری است با این توضیح که قراردادهای مصرفی ازاین موضوع مستثناهستند.[1]

_ نظام مختلط نوعی و شخصی

در این نظام، مانند نظام حقوقی ایران و فرانسه، قانون ابتدائا به تعریف موضوعی عملیات تجاری می ­پردازد و آن گاه با تعیین معاملات تجاری تجار را معرفی می­نماید و سپس بعضی از معاملات آنان را به اعتبار شخص تاجر دارای وصف تجاری می­داند. در نتیجه، در این نظام نه تنها به صورت موضوعی به تجاری بودن معاملات توجه می­نمایند، بلکه به شخص تاجر نیز به جهت تجاری دانستن بعضی معاملات وی اعتنا کرده ­اند.[2]

[1] - حافظی احمدی، علیرضا، قراردادهای تجاری بین المللی و قوه قاهره، 1392،تهران،نگاه بینه،ص23.

[2] ایرانپور، فرهاد، 1381، نگاهی اجمالی به اصل حاکمیت اراده در حیطه انتخاب قانون حاکم بر تعهدات ناشی از قرارداد های تجاری، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،ش55،ص14.

علل سیاسی و فرهنگی

اطفال، قربانیان دفاع نظام های سیاسی هستند. مجازات اعدام برای کودکان کم سن، هم سلول شدن با افراد بزرگسال، حبس مجرد، طولانی شدن دوره بازداشت موقت، به طور کلی شرایط وحشتناک کودکان زندانی از جمله اشکال اذیت رساندن کودکان است.

ماده 37 پیمان نامه حقوق کودک تصریح می دارد: «دولت های عضو، تضمین خواهند کرد که هیچ کودکی مورد شکنجه و یا دیگر اعمال یا تنبیه های بی رحمانه غیرانسانی یا تحقیر قرار نگیرد، مجازات اعدام یا حبس ابد بدون بخشودگی، هیچ یک در مورد جرم هایی که اشخاص زیر 18 سال انجام می دهند اعمال نگردد.»

برخی از مشکلات فرهنگی، منجر به کودک آزاری می شوند، که از جمله آن ها می توان به سنت های غلط فرهنگی در برخی قومیت ها اشاره کرد. سنت هایی چون کابین در کردستان و برخی مناطق اهواز و خوزستان. این سنت، یک رسوم قدیمی است که در آن با  ازدواج بین دو قبیله، جنگ های خونین ناشی از قتل یکی از دو گروه متوقف می شود. عروس در این رسم محکوم به خشونت هایی است که از طرف خانواده همسرش به او تحمیل می شود. برخی سنت ها نیز ناشی از رسوم غلط امروزی است. سنت‌هایی چون تجمل گرایی، مدگرایی، عریان پوشی، سیری ناپذیری انتظارات اعضای خانواده ، بی توجهی به پوشش مناسب در برابر ناپدری و نابرادری و سایر خویشان، هر یک موجب به وجود آمدن تنش هایی در خانواده‌ها می شود که یکی از قربانیان این تنش ها کودکان هستند.

از سوی دیگر ، ترویج بی رویه مطالب مستهجن از طریق تلفن همراه، ماهواره و رایانه ها، مرزهای اخلاقی را کم رنگ کرده و موجب آسیب پذیرتر شدن دختران در خانواده ها می گردد.

بدرفتاری با کودکان و بی توجّهی به آن ها در مهد کودک ها، کانون شبانه روزی و مؤسسات مربوط به نگهداری مانند خوراندن داروهای خواب آور و یا آرام بخش به کودکان برای جلوگیری از بازی و سروصدای آنان، بی توجهی به نظافت و آموزش این قبیل کودکان از جمله موارد بدرفتاری است.

گفتار چهارم: سایر عوامل کودک آزاری

علاوه بر عوامل مورد اشاره در گفتارهای گذشته، عوامل گوناگون دیگری که دخیل در یک پدیده کودک آزاری هستند را نیز می توان نام برد. از جمله عواملی مثل ضعف قوانین حکومتی، علل روان شناختی و یا بالینی، علل محیط شخصی، عواملی مثل جنگ و اغتشاشات داخلی که موجب آزردگی و آسیب رسیدن به کودکان می شود.

به نظر نگارنده در ایران تلاش های خوب قانونگذار و با تکیه بر اصول اسلامی ، قوانین خوبی وضع شده، اما با این وجود هم چنان نواقص و ابهامات قانونی محسوس و مؤثر وجود دارد. قانون حمایت از کودکان و موادی از قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی و آیین دادرسی، که دست دستگاه قضایی و مراکز مددکاری را بسته است.

مطالعه اثرات جنگ در جهان نشان می دهد که جنگ ها موجب افزایش بیکاری، فحشاء ، عدم تعادل روحی و جسمی بسیاری از مردم و بالاخص بزهکاری گردیده است که نمونه بارز آن را می توان در جنگ آمریکا علیه افغانستان و یا عراق که مشکلات روحی و روانی زیادی را برای مردم افغانستان ، عراق، آمریکا و حتی سربازان آمریکایی به وجود آورد که البته تأثیر این جنگ ها و جنایات را می توان به طور مستقیم بر روی کودک و نوجوانان مشاهده کرد.

-زینالی، امیرحمزه، نوآوری قانون حمایت از کودکان و نوجوانان به نقل از نقدی نژاد، مجتبی، پیشگیری از بزه دیدگی اطفال،تهران،  انتشارات جنگل، چاپ دوم، 1390، ص 33

مقنن در لایحه فوق هر چند به تصریح، افراد زیر 18 سال را کودک محسوب نکرده است اما با توجه به عنوان و سایر مواد لایحه مذکور مشخص می شود که افراد زیر 18 سال را «کودک» دانسته است، چرا که چندین بار از اصطلاح «کودک و نوجوان» استفاده کرده است. حقوق جزا نیز از کودک آزاری تعریف نکرده است و برخی از مصادیق آن را نام برده است.

قبل از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، قانون مجازات عمومی (مصوب 1304 و اصلاح 1352) باب دوم به جنجه و جنایت نسبت به اطفال اختصاص داشت. در این قانون (قانون مجازات عمومی) در مواد 195 الی 203 به برخی از جرائم علیه اطفلال اشاره شده بود. پبعد از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، با تصویب قانون تعزیرات (1362)، قسمتی از آن تحت عنوان «جرائم علیه اشخاص و اطفال» تعدادی از جرائم علیه اطفال را مورد توجه قرار داد. در سال 1375 و متعاقب آن در سال 1392 نیز با تصویب قانون مجازات اسلامی ، عنوان فوق در فصل هفدهم از کتاب پنجم همین قانون حفظ گردیده ، عنوانی که تنها در زیر مجموعه آن مواد 619 ، 631 ، 632  و 633 به برخی جرائم علیه  اطفال اختصاص داشت.

گاه کودک بودن قربانی (آزار دیده) را موجب تخفیف مجازات و گاه از موجبات تشدید می داند. در مورد جرائم یکسان علیه کودکان و بزرگسالان، قانونگذار بیشتر از سازوکار کیفرگذاری(تشدید کیفر) استفاده نموده است.

کنوانسیون حقوق کودک (1989) ، هم در جهت حمایت از اطفال در مقابل بزهکاری مواردی دارد و هم در جهت حمایت از اطفال در مقابل بزه دیدگی.

از جمله موارد قابل ذکر در بحث حاضر ماده 119 این کنوانسیون می باشد این ماده دو شق دارد: شق اول مقرر می دارد: « کشورهای عضو کلیه اقدامات قانونی، اجرایی، اجتماعی و آموزشی لازم را به عمل خواهند آورد تا از کودک در برابر کلیه اشکال خشونت جسمی یا روانی، صدمه یا آزار، بی توجهی یا رفتار توأم با سهل انگاری ، سوء رفتار یا بهره کشی از جمله سوء استفاده جنسی در حین مراقبت توسط والدین، یا یکی از آنها، سرپرست یا سرپرستان قانونی یا هر شخص دیگری که عهده دار مراقبت از کودک است حمایت کنند.»

شق دوم  می افزاید: « این گونه اقدامات حمایتی باید بر حسب مورد شامل روش های مؤثر برای ایجاد برنامه های اجتماعی جهت فراهم نمودن پشتیبانی  های لازم از کودک و کسانی که عهده دار مراقبت از کودک هستند و نیز پشتیبانی از دیگر شکل های پیشگیری  و شناسایی، گزارش دهی ، ارجاع، تحقیق ، درمان و پیگیری موارد سوء رفتار با کودک که قبلاً ذکر گردید و بر حسب مورد پشتیبانی از پیگرد قضایی می باشد.»

کیفر انگاری حمایتی از نوع تشدید، اصولاً وقتی که جرم مهم علیه کودک به وقوع می پیوندد و موجب آسیب جسمی  و روحی شدید در کودک می شود، قابل اعمال است سیاست کیفری قانونگذار ایران در صورت ارتکاب جرم علیه کودک ، از نوع تشدید مجازات است.

به طور کلی قانونگذار در مورد فردی که کودکان را قربانی خود قرار می دهد، رویه های متفاوتی را پیش گرفته است. گاهی کودک بودن قربانی (آزار دیده) را موجب اخف مجازات و گاهی از موجبات اشد می داند. مثلاً در تبصره 2 ماده 224 قانون مجازات اسلامی زنا از طریق اغفال و فریب دادن دختر نابالغ را در حکم زنای به عنف دانسته و اشد مجازات برای بزهکار در نظر گرفته است. و از طرفی تبصره 1 ماده 251 قانون مجازات اسلامی اشاره داشته هر گاه قذف شونده نابالغ باشد بزهکار (قذف کننده) به سی و یک تا هفتاد و چهار ضربه شلاق تعزیری درجه شش محکوم می شود که در اینجا مجازات اخف اعمال شد.

گاهی نیز به منظور حمایت  ویژه از کودکان ، ارتکاب اعمالی را که نسبت به بزرگسالان جرم نیست، نسبت به کودکان جرم دانسته است و گاه نیز به طور عام به بزه دیده توجه نموده است و فرقی میان اطفال و بزرگسالان قائل نشده است.

در جرائم تفخیذ، مساحقه، مسکر  هیچ اشاره ای به کودکان و افراد نابالغ نکرده است بنابراین می توان چنین نتیجه گرفت که قانونگذار هیچ فرقی بین اطفال و کودکان یا بزرگسالان قائل نشده است که با این شرایط باید گفت هیچ حمایتی در این خصوص از کودکان و نوجوانان درجرائم یاد شده که کودکان قربانی آن می‌باشند نشده است.

-بیگی، جمال، بزه دیدگی اطفال در حقوق ایران، انتشارات جنگل، چاپ اول، 1384، ص 31

- نقدی نژاد، مجتبی، پیشگیری از بزه دیدگی اطفال، ص 79