رویه قضایی

متأسفانه یک مرجع قضایی بین ­المللی هوایی که بتواند بطور اختصاصی اختلافات بین دول، متصدیان حمل و نقل هوایی و اشخاص را در زمینه ­های مختلف حل و فصل نماید، وجود ندارد. شورای سازمان بین­الملل هواپیمایی کشوری (ایکائو) به اختلافات بین دولت­ها در مسایل خاص حقوق هوایی رسیدگی می­ کند.[1] هر گاه اختلافی بین دو یا چند کشور عضو کنوانسیون شیکاگو[2] پیش آید، کشور ذینفع می تواند موضوع اختلاف را برای اخذ تصمیم به شورای سازمان مزبور ارجاع نماید. هر کشوری می ­تواند از تصمیم شبه قضایی شورا تقاضای تجدید نظر کند. مرجع تجدید نظر ممکن است یک دیوان داوری یا دیوان بین ­المللی دادگستری باشد. تصمیمات قضایی و شبه قضایی در روشن شدن، تدقیق و تحدید قلمرو معاهدات حقوق هوایی کمک موثری انجام می­ دهند.

در زمینه حقوق خصوصی هوایی نیز رویه قضایی، بخصوص در کشورهای با سیستم حقوق کامن لا، تاثیر به سزایی داشته است. با توجه به خصیصه بین ­المللی بودن هواپیما و به تبع آن حقوق هوایی، رویه قضایی ایجاد شده در کشورهای مختلف اگر چه اجباری در رعایت رویه قضایی ایجاد شده در کشورهای دیگر ندارند ولی معمولاً سعی می­ کنند با توجه کردن به آراء صادره از دادگاه ها، در یکسان سازی مقررات حمل و نقل هوایی در سطح جهان سهیم باشند.[3]

1-2-        اصول کلی حقوق

اصول کلی حقوق که توسط ملل متمدن پذیرفته شده ­اند، منبعی مستقل و در عین حال جایگزین نسبت به معاهده و عرف محسوب می­شوند. مقصود از جایگزین این است که در صورتی که در موضوع بخصوصی معاهده و عرف وجود نداشته باشد، می­توان به این اصول توسل جست. در این مورد، اصول کلی حقوقی را می­توان به مثابه یک منبع مستقل، مطرح کرد؛ بنابراین، در صورت ضرورت، بدین وسیله خلاء قانونی که در حقوق بین­الملل وجود دارد، پر و اشکال صدور حکم به علت نبودن عرف و یا قرارداد مرتفع می­ شود و موضوع دادرسی لاینحل باقی نمی­ماند.[4]  با عنایت به این که حقوق هوایی، حقوق جدیدی است، منابع یاد شده برای برطرف کردن نیازهای حقوقی کافی نخواهد بود و به اصول حقوقی بیش از دیگر شاخه­های حقوق بین ­المللی نیاز خواهد بود.

گفتار سوم: ورود حقوق خصوصی به صنعت هوایی

حقوق هواپیمایی که در آغاز پیدایش، بیشتر جنبه بین‌المللی و به عبارت صحیح ‌تر جنبه بین‌الدولی داشت و رعایت حدود مرزهای هوایی همانند مرزهای زمینی کشورها در آن مد نظر بود و کمتر به حقوق خصوصی توجه داشت با تنظیم کنوانسیون ورشو، گام در این مسیر گذاشت.

کنوانسیون ورشو  و  پروتکل های الحاقی

کنوانسیون ورشو 1929، اولین کنوانسیون بین المللی در زمینه حقوق خصوصی هوایی بود. این کنوانسیون، اولین ماحصل اقداماتی بود که از سال 1910 میلادی آغاز شده بود. در آن سال، گروهی از حقوقدانان از کشورهای مختلف در اروپا گرد هم آمده و «کمیته حقوقدانان بین المللی هوایی» را برای پیش نویس کردن مجموعه قوانینی در خصوص حقوق هوایی تشکیل دادند. تلاشهای این گروه با آغاز جنگ جهانی اول خاتمه یافت، اما به فاصله کوتاهی پس از آن، تعدادی از سازمان های هوایی، نگرانی خود را در خصوص عدم وجود مقررات مدونی که حاکم بر حقوق خصوصی هوایی باشد و نیز تعدد و تنوع مقررات موجود ابراز نمودند. به نظر آنها، شرایط موجود، شرایط نامطلوبی بود و نیاز به سیستم هماهنگی از مقررات احساس می شد. دولت فرانسه، با توجه به این نیازها، به مجمع ملی خود، لایحه ای را تقدیم نمود که مربوط به مسئولیت متصدی حمل در حمل و نقل هوایی بین المللی بود. با نظر به این که این مساله تنها می تواند بر مبناییک پایه بین المللی رسیدگی شود، در 17 آگوست 1923، دولت فرانسه، نامه ای خطاب به نمایندگان دیپلماتیک مستقر در کشورش تقدیم نمود که در آن گفته شده بود که دولت وی در حال رسیدگی بر مساله مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی می باشد. از آن جایی که این موضوع مهم، تنها می توانست توسط یک کنوانسیون بین المللی حل شود، دولت فرانسه از نمایندگان کشورها دعوت نمود تا در کنفرانسی که در ماه نوامبر برگزار می شد شرکت نمایند. هدف اصلی این کنفرانس، اول این بود که یک کنوانسیون در زمینه مسئولیت متصدی حمل و نقل ایجاد شود، دوم اینکه در مورد ادامه امور مربوط به یکپارچه سازی حقوق خصوصی هوایی تصمیماتی اتخاذ شود.[5]

نظر اکثر دولت ها این بود که پروژه مورد بحث باید از چند ماه قبل از شروع کنفرانس برای بررسی در دسترس آنها قرار گیرد. به همین جهت، کنفرانس به دو زمان مختلف به تعویق افتاد. در سوم ژوئن 1925، دولت فرانسه، سند دیگری خطاب به نمایندگان دیپلماتیک دولتها داد و پیش نویس یک کنوانسیون بین المللی مربوط به مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی را تقدیم نمود. در این سند، تاریخ اولین کنفرانس بین المللی در زمینه حقوق خصوصی هوایی در 26 اکتبر 1925 و محل آن در پاریس معین شده بود. این کنفرانس که نمایندگان 43 کشور در آن حضور داشتند تا 6 نوامبر 1925 به طول انجامید.[6]کنفرانس، برای تائید دولت هایی که نمایندگان خود را به این کنفرانس فرستاده بودند، پیش نویس کنوانسیون مربوط به مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی را تقدیم نمود و کمیته ای از متخصصین را برای ادامه کار کنفرانس تشکیل داد. اعضای این کمیته در مه 1926 در پاریس با هم ملاقات نمودند و کمیته حقوقدانان متخصص حقوق بین الملل هوایی(CITEJA) را تشکیل دادند. این، یک سازمان بین المللی مستقل با ویژگی مشورتی بود که دبیرخانه اش در پاریس مستقر بود. کمیته حاضر در جلسات خود در سالهای 1927 و 1928، پیش نویسی را براییکسان سازی قواعد معینی که مربوط به حمل هوایی بین المللی بود، تهیه نمود. این پیش نویس قبل از اینکه به دومین کنفرانس بین المللی در خصوص حقوق خصوصی هوایی تقدیم شود، توسط دولت فرانسه برای تمام دول شرکت کننده در کنفرانس 1925 منتشر شد.[7]

[1]. خسروی، مجید، هوا و فضا از دیدگاه حقوقی، (ناشر سازمان عقیدتی سیاسی ارتش جمهوری اسلامی ایران، سال1381)، ص 54.

[2]. Chicago Convention,1944 ICAODoc.7300/6,15UNTS6605.

[3]. برای ملاحظه آراء دادگاه های مختلف و نحوه ایجاد رویه قضایی رک: منصور جباری، حقوق حمل و نقل هوایی (تهران : میزان ، 1390).

[4]. پرویز ذوالعین ، مبانی حقوق بین الملل عمومی ، دفتر مطالعات سیاسی و بین الملل وزارت خارجه ( تهران ؛ موسسه چاپ و انتشار، 1377 ) ص 711 .

1.Eliashive, Arlazar,“Article 28(1) of the Warsaw Convention“, (Montreal:McGiII University1972), at  page 2.

1. Ibid.

2. Ibid.

مفهوم شرط درحقوق ایران

کلمه شرط دارای معانی مختلفی است. دراصطلاح حقوق، شرط دارای سه معنی است یکی، معنایی که ازمنطق وفلسفه گرفته شده است وآن عبارت است از امری که در پیدایش وتحقق امر دیگری که مشروط نامیده می شود تاثیر دارد. در اصطلاح منطق و فلسفه، شرط عبارت است از امری که از عدم آن عدم مشروط لازم می آید ولی از وجود آن وجود مشروط لازم نمی شود. شرط در این معنی به اموری اطلاق   می گردد که صحت و اعتبار عقد بر آن متفرع است و در ماده 190 قانون مدنی و مواد دیگر شرط به این معنی آمده است. مثلا مشروعیت جهت معامله یا معلوم بودن مورد معامله، شرط صحت عقد است زیرا صحت عقد به آن بستگی دارد. معنی دوم و سوم شرط عبارت  ازعهد و تعهد است منتها یکی از این دو معنی اعم و دیگری اخص می باشد. معنی دوم شرط عبارت است از مطلق عهد وتعهد. در روایت معروف نبوی (المؤمنون عند شروطهم) که در فقه مورد استناد بر لزوم عقود و تعهدات قرار می گیرد، شرط در همین معنی به کار رفته است. معنی سوم شرط که اخص از معنی دوم است، عبارت است از تعهد فرعی که ضمن یک قرارداد مندرج می شود. شرط در لغت به دو معنا به کار رفته است: معنای حدثی و معنای جامد معنای حدثی: همان معنای مصدری است، یعنی معنایی که بر فعلی دلالت دارد. بنابراین می‌توان از لفظ شرط که دارای معنای حدثی است، مشتقاتی به دست آورد. معنای جامد، شرط در این معنا اسم جامد است، بر همین اساس ساختن واژه‌هایی از قبیل مشروط و شارط از آن خلاف قاعده است. قانون مدنی در مواد 60، 190، 191 و 364 شرط را در این معنا به کار می‌برد ( محقق داماد، 1388، 65 ) اما شرط در اصطلاح حقوق یکی از دو مفهوم زیر را بیان می‌کند:

1- امری که وقوع یا تأثیر عمل یا واقعۀ حقوقی خاص به آن بستگی دارد؛

2- توافقی است که بر حسب طبیعت خاص موضوع آن یا تراضی طرفین در شمار توابع عقد دیگری در آمده است ( کاتوزیان، 1376 ، 167)

گفتار دوم:  انواع شرط در حقوق ایران

شرط امری محتمل الوقوع در آینده که طرفین حدوث اثر حقوقی را متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع می‌نمایند. شرط در علم اصول به معنای هر امری که وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم است و در اصطلاح حقوق و فقه به معنی مطلق تعهد است اعم از اینکه در ضمن عقد باشد یا مستقل از عقد. به طور کلی در تعریف شرط به معنک رابطه ای حقوقی و نه معنای منطقی و اصولی چنین آمده است (جعفری لنگرودی،1378، 380)

مطابق قانون مدنی شروط به دو قسم تقسیم می‌ شوند : شروط باطل و شروط صحیح

بند اول : شرط باطل

درج شرط در ضمن عقد رابطه و وابستگی بین آن دو ایجاد می نماید وآن دو را یک معامله ی مشروط جلوه می دهد، ولی نحوه ی رابطه ی آن دو با یکدیگر متفاوت می باشد یعنی رابطه ی شرط به عقد یک رابطه ی فرع به اصل می باشد و رابطه عقد به شرط رابطه ی اصل به فرع می باشد، بنابراین بطلان فرع در اصل سرایت نمی نماید مگر جهت مخصوصی داشته باشد. بدین جهت شروط باطله خود بر دو قسم تقسیم      می شود : الف- شروط باطلی که مفسد عقد نمی باشد. ب : شروط باطلی که مفسد عقد می باشد. مطابق ماده 232 قانون مدنی ،شروط منفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست : 1- شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد. 2- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد. 3- شرطی که نامشروع باشد. همچنین مطابق ماده 233 قانون مدنی، شروط منفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است : 1- شرط خلاف مقتضای عقد. 2- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.

بند دوم : شرط صحیح

هر شرطی که از اقسام پنجگانه مذکور در مواد 232 و233 قانون مدنی نباشد صحیح خواهد بود وطبق ماده 234 قانون مدنی شروط صحیح بر سه قسم می باشند: 1- شرط صفت، 2- شرط نتیجه، 3- شرط فعل    1-شرط صفت : شرط صفت عبارت از شرطی است که موضوع آن صفتی از صفات مورد معامله که عین خارجی است باشد، بنابراین در شرط صفت دو خصوصیت است، یکی آنکه مورد معامله باید عین خارجی باشد و دیگر آنکه شرط باید راجع به صفتی از صفات مورد معامله باشد، چنان که زمینی را کسی می خرد به شرط آنکه دارای پنجاه متر عرض و صد متر طول باشد.

2- شرط نتیجه: شرط نتیجه عبارت است از شرط نمودن مقتضای یکی از عقود در ضمن معامله دیگر     می باشد، مانند شرط قرار دادن ملکیت عین معین که نتیجه عقد بیع است و یا ملکیت منافع آن که نتیجه عقد اجاره است و یا زوجیت زوجه که نتیجه عقد نکاح است. این است که ماده 234 قانون مدنی            می گوید:«…شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود…».

3-شرط فعل: طبق ماده 234 قانون مدنی: «…شرط فعل آنست که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود». مانند یکی از عقود یا عمل مادی مانند ساختمان بنا، کشیدن پرده نقاشی و امثال آن. شرط فعل بر دو قسم است: شرط فعل مثبت و شرط فعل منفی .

شرط باطل مبطل

بطلان شرط موجب بطلان عقد نمی شود. چون شرط از ارکان عقد نیست که بطلان آن، موجب بطلان عقد شود. بنابراین نه تنها خود شروط باطل هستند بلکه موجب بطلان عقد نیز می­شوند.

بند د: شرط خلاف مقتضای عقد

مقتضای ذات عقد موضوع اصلی و اثری است که اگر از عقد گرفته شود جوهر و مفاد آنچه مورد تراضی است از بین می‌رود. مقتضای عقد بستگی به نوع عقد دارد هر عقدی مقتضای خاص خود را دارد. مقتضای عقد بیع، انتقال مالکیت و انتقال منفعت مقتضای عقد اجاره است. حقوقدانان در مبطل بودن این شرط و چرایی و چگونگی آن اختلافاتی دارند. اما به طور کلی توجیه شان این است که طرفین عقد با آوردن این شرط در حقیقت مفادی را که قبلا در عقد تراضی کرده بودند را نفی می‌کنند و به دو انشاء متضاد بر می‌گردد. در عقد بیع تراضی به انتقال مالکیت به مشتری است اگر شرط شود ضمن عقد بیع ملکیت انتقال نیابد و ملکیت در بایع باقی بماند این شرط با انشاء در عقد منافات دارد و انشاء عقد را باطل می‌کند و این تضاد موجب بطلان عقد شده است. در مقابل مقتضای ذات عقد، مقتضای اطلاق عقد قرار دارد که عبارت است از آثار معمولی عقد که عقد بدون ذکر امری از متعاملین، سبب حصول آن اثر می‌شود^.شرط بر خلاف مقتضای اطلاق عقد صحیح می‌باشد. مثلا در ضمن عقد بیع شرط شود که مشتری برای مدت معینی حق انتقال مبیع را نداشته باشد.

بند ه: شرط مجهول

شرط مجهولی که موجب جهل عوضین شود موجب بطلان عقد می­ شود بدین توضیح که شرط مجهولی که عوضین را در عقد مجهول کند چون معلوم بودن مورد معامله از شرایط اساسی است؛ شرط مجهول معلوم بودن مورد معامله را مجهول نموده و عقد را نیز بعلت نداشتن شرایط اساسی باطل می‌کند. ماده ۴۰۱ و ۴۵۸ قانون مدنی می‌تواند از مصادیق شرط مجهولی باشد که جهل آن به عوضین سرایت می‌کند. ماده ۴۰۱ در مورد مدت خیار‌ شرط است که باید مدت آن دقیقا معلوم باشد. و طبق این ماده اگر برای خیار‌ شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل خواهد بود.چرا که جهل به مدت خیار جهل به عوضین را به همراه دارد. و یا ماده ۴۵۸ در خصوص بیع شرط مقرر نموده است: و همچنین می‌توانند شرط کنند هر گاه بعض مثل ثمن را رد کرد خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع را داشته باشد. اگر آن بعض ثمن یا مبیع مشخص و معلوم نشود و مجهول بماند جهل آنها موجب جهل عوضین شده و بطلان عقد را در پی خواهد داشت. برخی از توافق ها نمی‌توانند به عنوان تعهد و التزام مستقل باشند و باید تابع عقد دیگر قرار بگیرند مانند وصف مورد معامله و زمان اجرای آن که به صورت شرط صفت و اجل مورد توافق دو طرف در عقد اصلی قرار می‌گیرد. تواق هایی که می‌توانند خود به عنوان قرارداد مستقل باشند و لازم نیست که ضمن عقد دیگری درباره آنها توافق صورت گیرد ولی دو طرف ، به دلایلی ، اغلب ضمن عقد لازمی نسبت به آنها توافق می‌کنند.( محقق داماد، 1381، 73 )

مبحث سوم: مفهوم عدالت قراردادی

گفتار  اول: مفهوم عدالت درحقوق ایران

« عدالت » مفهومی است که بشر از آغاز تمدن خود، آن را می‌شناخته و برای استقرار آن کوشیده است مشاهده طبیعت و تاریخ رویدادها، و اندیشه در خلقت، از دیرباز انسان را متوجه ساخت که آفرینش جهان بیهوده نبوده و هدفی را دنبال می‌کند ( علیزاده، 1384، 11 ) انسان نیز در این مجموعه منظم و با هدف قرار گرفته و با آن همگام و سازگار است. بنابراین، هر چیزی که در راستای این نظم طبیعی باشد، درست و عادلانه است. حقوق نیز از این قاعده بیرون نبوده و مبنای آن در مشاهده موجودات و اجتماع‌ گوناگون است. پس، از ملاحظه « آنچه هست » می‌توان به جوهر « آنچه باید باشد » دست یافت. به بیان دیگر، در شیوه ارسطویی جستجوی عدالت، واقع‌ گرایی و پایه آن مشاهده و تجربه است^. نفس آدمی نیز  به عدالت  نیازمند

مفهوم عدالت قراردادی درحقوق ایران

در حقوق ایران تعریفی از عدالت قراردادی بیان نشده است و در برخی از منابع حقوقی به مصادیق آن اشاره شده است و اصولا عنوان و مفهوم قرارداد های ناعادلانه در حقوق ایران از پیشینه چندانی برخوردار نیست، خیار غبن که از مصادیق ضرورت ایجاد تعادل قراردادی در حقوق ایران است، ناظر بر مواردی است که این تعادل آسیب دیده است و زیان دیده نیز از موضوع آگاه نبوده است. با این وجود رسوخ نظریه ی نوین عدالت قراردادی درحقوق ایران به سال 1343 شمسی باز می گردد که قانون دریایی ایران به تصویب مجلس وقت ایران رسید در این قانون با حمایت از طرف ضعیف قرارداد در موضوعی خاص، حق تعدیل یا ابطال قرارداد برای دادگاه پیش بینی شده است. به طورکلی عدالت قراردادی یک مفهوم عرفی است و در رویه قضایی کشورهای مختلف متفاوت است. در حقوق اروپایی ( کامن لا و رومی ژرمنی ) قراردادی ناعادلانه است که

متضمن آن چنان بی عدالتی باشد که اساس عدالت را بر هم می زند و اگر نزد شخص عادلی بیان شود او را به شگفتی وادار کند، به بیان دیگر قراردادی ناعادلانه است که در آن تعادل بین ثمن و مثمن یا عوض و معوض ازبین می رود. به طورخلاصه قراردادی ناعادلانه است که در آن با حسن نیت منافات داشته و نابرابری فاحشی بین تعهدات و حقوق طرفین به وجود آورد که به ضرر طرف مقابل قرارداد باشد. برخی از حقوقدانان مبنای عدالت قراردادی را قاعده منع سوء استفاده از حق یا قاعده غبن نامیده اند. در باب نهاد سوء استفاده از حق، اصولا اشخاص دربهره برداری و استیفاء حقوق مختلف خویش آزاداند. همچنین، آنان می توانند نحوه ی استفاده اشخاص از این حقوق را نیز با اختیار و آزادی کامل انتخاب نمایند، پس مالک یک خانه آزاد است از منافع آن به نحو دلخواه بهره برداری کند، یا آن را به دیگران واگذارد و یا آن را بلا استفاده نگه دارد. گر چه، اصل اولیه در حقوق قابلیت بهره برداری آزادانه از انواع حقوق شخصی است، با این همه افراد نمی توانند استفاده مجاز ازحقوق خویش را وسیله زیان رساندن به حقوق دیگران قرار دهند. استفاده از حقی که منجر به زیان دیگران شود، با دخالت قاعده ی ثانویه ای به نام منع سوء استفاده از حق از حرکت بازداشته خواهد شد. سوء استفاده از حق به موردی گفته می شود که، شخص کار مباحی را در حدود حق خویش انجام می دهد، ولی هدف از آن اضرار به دیگران است نه رفع ضرر از خود. پس برای جریان یافتن قاعده منع سوء استفاده از حق، نخست فرد باید در مقام استفاده از یک حق مشروع و قانونی باشد. دیگر اینکه اعمال حق یاد شده، منجر به ضرر و زیان دیگری شود و نهایتا، رکن اساسی دیگر اینکه، استفاده از حق به منظور زیان رساندن به فرد زیان دیده صورت گرفته باشد. هر گاه در عملی، ارکان یاد شده کامل باشد سوء استفاده از حق تحقق یافته است به عنوان مثال هنگامی که شخصی دارایی های خویش را می فروشد، عملی مشروع انجام می دهد اما اگر فروش اموال به قصد فرار از دین باشد عملی غیر اخلاقی است که به استناد سوء استفاده از حق قابل پیگیری است. اگر حوادث غیرمترقبه باعث شوند طرف قرارداد برای انجام تعهد خویش هزینه ای به مراتب بیشتر از آنچه قابل پیش بینی بوده است پرداخت نماید یا جهت تادیه دین خود با مشقت فراوان رو به رو شود در این صورت مطالبه ی اجرای تمام تعهد در شرایط جدید نوعی سوء استفاده از موقعیت قراردادی است که ممکن است به قیمت ورشکستگی یا درماندگی مالی طرف قرارداد تمام شود پس قاضی می تواند برای جلوگیری از تضرر متعهد، تعهدات اولیه قرارداد را تعدیل نماید یا دست کم مهلت یا قرار اسقاطی به نفع او در نظر گیرد. بررسی دقیق مصداق مورد بحث نشان می دهد که

عدم تعادل فاحش دو عوض در زمان تراضی می تواند باعث خیار غبن برای زیان دیده باشد اگر وقوع حوادث پیش بینی نشده در زمان اجرای قرارداد نیز تعادل عرفی تعهدات طرفین را دچار اختلال نماید امکان تعدیل یا فسخ قرارداد وجود خواهد داشت. غبن ناظر بر نابرابری اقتصادی بین عوضین در زمان انعقاد قرارداد است در حالی که نظریه عدم پیش بینی ناظر بر نابرابری تعهدات ضرورتا در حین اجرای عقد حادث می شود پس غبن نمی تواند توجیه گر قرارداد در زمان اجرا باشد. منشا خیار غبن نوعی عیب رضا است و عامل آن درونی است به این جهت که حکایت از سوء استفاده و بهره برداری ازجهل طرف مقابل نسبت به ارزش واقعی مورد معامله دارد، در حالی که به هم خوردن تعادل عوضین در حین اجرا نمی تواند به اراده های درونی اشخاص مرتبط گردد. دکتر کاتوزیان در جواب این استدلال ها معتقدند که نهاد غبن به عنوان یک قاعده عمومی قراردادها و وسیله ای برای جبران زیان ناشی از نامتعادل بودن عوضین است پس هر جا تعادل عوضین مختل شود به کار می آید، ایراد نظر وی این است که محدوده ی غبن به زمان تشکیل عقد طبق قانون مدنی منحصر    می گردد و راجع به زمان اجرای محل بررسی است، در جواب این سوال اگر مبنای خیار غبن را اختلال در تراضی بدانیم یعنی به هر نحو ممکن بتوان این اختیار را ناشی از سرپیچی از خواست مشترک طرفین قلمداد کرد، بر هم خوردن توازن در زمان آینده نمی تواند تعدیل یا فسخ قرارداد را توجیه کند، زیرا عامل بیرونی موجب دشواری تعهد گردیده است، اما دکتر کاتوزیان معتقدند که مبنای غبن در ایران جلوگیری از ضرر ناروای مغبون است و قانونگذار به همین دلیل حکم نخستین و طبیعی عقد را به دلیل ناروایی به حکم ثانوی تغییر می دهد و لزوم را در رابطه با مغبون به جواز و اختیار تبدیل می کند. دکتر کاتوزیان در رابطه با نظر فقها در خصوص اینکه معیار کاهش یا افزایش قیمت را فقط زمان انعقاد عقد دانسته اند این گونه

پاسخ داده اند: مساله مورد بحث فقهای متقدم با بحث حادث کنونی متفاوت است زیرا آنان می خواستند فزونی و کاستی بهای مبیع را در فاصله میان عقد و تسلیم در غبن بی اثر بدانند، و این امر به عنوان قاعده ای منطقی و قابل قبول است در حالی که مساله ما امری استثنائی و زاده تحولات اقتصادی در سده اخیر است و پدیده دور از انتظار و ناگهانی که باعث دگرگونی چهره عقد و ایجاد عسر و حرج  می شود و تعادل قراردادی را چنان به هم می زند که تناسب تعهد یک طرف با دیگری صوری می نماید، پس شهرت در فقه یا ادعای اجماع حتی درصورت وجود، به دلیل اختلاف موضوع نمی تواند مانع اجتهاد و رویه قضایی و حرکت نظرات حقوقی در این زمینه شود. عده ای درانتخاب بین فسخ وتعدیل، حق فسخ زیان دیده را به دلایلی برگزیده اند از جمله:

1- این نتیجه با روح قوانین ما و جمع عدالت و حاکمیت اراده سازگارتر است.

2-از نظر تاریخی دادن حق فسخ با روح قانون مدنی نزدیک تر است زیرا مشهور این است که اجرای لاضرر باعث فسخ حکم ضرری می شود لیکن حکم ثانوی را القاء نمی کند و اثر مثبت ندارد

3-از لحاظ عملی دادن حق فسخ به زیان دیده بهتر است و مشکلات ناشی از تعدیل قرارداد توسط قاضی به        همراه ندارد. (کاتوزیان،1376، 167) همچنین دراصل 40 قانون اساسی نیز به مقوله وارد کردن ضرر به دیگران اذعان و مقرر گردیده هیچ کس حق ندارد اسقاط حق خود را وسیله اضرار به غیر قرار دهد. نکته مهم اینجاست که مفهوم عدالت قراردادی یک مفهوم عرفی( حقوقی، قضایی ) است. حال به دلیل اینکه در حقوق ( قوانین ) ایران به صراحت از عدالت قراردادی بحثی به میان نیامده، به حکم اصل 167 قانون اساسی قاضی موظف است در صورت سکوت ، اجمال و فقدان نص قانونی، به منابع معتبر فقهی مراجعه و حکم آن را استخراج کند.