وبلاگ

جایگاه عدالت در نظام های حقوقی

در نیمۀ دوم قرن هیجدهم و به طور خاص در قرن نوزدهم اندیشه ی عادلانه بودن شروط و به ویژه نظریه قیمت عادلانه به لیبرالیسم اقتصاد جدید مجال داد که این دیدگاه را ارائه کند که وظیفه هر شخص است که با احتیاط عمل کند و در مورد قیمت در جهت منافع خود تصمیم بگیرد. این توافق است که با فرضاینکه طرفین به آن رسیده اند فهم و درک مناسب منعقد ساخته‌اند، قیمت را مشخص می کند نه چیز دیگر. همین دیدگاه مبنی قانون مدنی فرانسه را ( با یک استثنا ) تشکیل داد. این استثنا مفهوم غبن بود که تنها در سه مورد کلی باقی ماند که فقط یک مورد از آن در مورد بیع زمین است. در مادۀ  1674 قانون مدنی فرانسه مقرر شده است: اگر فروشنده در بیع مال غیرمنقول زیان ببیند، حق درخواست فسخ بیع را دارد ولی اینکه در قرارداد حق چنین فسخی را از خود سلب کرده و اعلام نموده باشد که او قیمت اضافی داده است".این استثنا از اصل کلی غبن قرارداد را تحت تأثیر قرار نمی‌دهد» که در قانون مدنی آمده است به شخص ناپلئون باز می‌گردد که ظاهراً علاقه کمتری به نظریه قیمت عادلانه یا تعادل عوضین داشته است. ناپلئون به منظور حفظ و استحکام خانواده که منجر به ثبات کشور می‌شود این اقدام را انجام داد. بیع اموال منقول دولت را نگران نمی‌کند ولی نقل و انتقال زمین دولت را دل مشغول می کند. این وظیفه دولت است که منافع و مصالح خانواده را در نظر بگیرد. آیا اصول عدالت مدنی اجازه می‌دهند که عمل شخص موجب شود میراث نیاکان شان فنا شود و میراث فرزندانشان در یک لحظه حماقت بار از بین رود توجیه دیگر این بود که قیمت زمین با ثبات‌تر از سایر اشیاء بوده و برای خریدار نسبت به فروشنده احتمال کمتری برای متضررشدن وجود داشته است. با وجود این، اکثر نویسندگان رساله های حقوقی فرانسه در قرن نوزدهم در مسأله حکم به جبران خسارت تردید داشتند. لارنت می‌گوید: از دیدگاه تجاری اشیاء باید به میزان ارزش خود برای طرفین به دلیل نیازها، سلیقه‌ها، و احساسات آنها ارزش‌های متفاوت داشته باشد. اما قضاتی که نسبت به حکم خسارت گرایش بیشتری داشته‌اند بدون استناد به اصل برابری و تساوی حقوق در مبادلات از آن دفاع می‌کردند. برخی نیز اعلام می‌کردند عدم تعادل در قیمت نشانه‌هایی از تقلب، اشتباه، اکراه و عدم رعایت اخلاق حسنه را در خود دارد. تمایل محاکم فرانسوی مبنی بر حکم به اینکه طرف مذاکرات نباید سوء استفاده کند و مفهوم گسترده‌ای که آنها به تقلب می‌دهند که شامل تعهد به دادن اطلاعات هم می‌شد ممکن است مثال هایی از اعمال حسن نیت در انعقاد قرار دارد تلقی گردد. شاید بتوان مسئولیت افراد حرفه‌ای در معاملات با افراد غیرحرفه‌ای نیز مبتنی بر ملاحظات حسن نیت تلقی کرد. هر چند ماده 1134 قانون مدنی مقرر می‌دارد که قراردادها باید با حسن نیت اجرا شوند روایت عام دیوان عالی کشور در مورد تفسیر قراردادها این است که اگر مفهوم شرطی واضح باشد باید اجرا شود و قاضی نمی‌تواند یکی از طرفین را از تعهدات صریح مبرا سازد. البته در عمل اگر محکمه فرانسوی تمایل به جلوگیری از اجرای شرط

غیرمنصفانه داشته باشد، می‌توان شیوه هایی را برای انجام این امر بیابد. به نظر می‌رسد دیوان تمیز امروزه در برخی از موارد اجازه می‌دهد که اجرای حقوق قراردادی توسط یک طرف قرارداد متکی به عمل بر طبق حسن نیت باشد. اما چیزی مانند آنچه در آلمان وجود دارد در فرانسه وجود ندارد محاکم آلمانی خود را در اجرای مواد 138 و 157 و 242 قانون مدنی آزاد می‌بینند. درحقوق آلمان اصل حسن نیت مقوله‌ای اساسی تلقی می‌شود. به طور کلی می‌توان گفت یک طرف قرارداد متعهد است به شیوه‌ای عمل کند که منافع مشروع طرف دیگر لحاظ شود. اعمال این اصل در آلمان منجر به پیدایش وظایف ثانوی برای طرف قرارداد شده است. مانند شرط ارائه اطلاعات در مورد استفاده و نگهداری از کالای ارائه شده و اینکه اصیل نباید مزاحم نماینده تجاری شود و باید او را در اجرای وظیفه‌اش مساعدت کند. همچنین این تعهد که نماینده نباید برای رقبای اصیل کار کند. هرچند نظریه رومی غبن فاحش بخشی از حقوق آلمان گردید اما در زمان تدوین قانون مدنی متروک ماند و به عنوان مقرره‌ای خاص در قانون مدنی نیامد. قضات آلمانی قرن نوزدهم نیز جبران قضاوت در مورد ناعادلانه بودن قیمت را، استثنایی بر اصل تعهدآور بودن قراردادها می‌دانستند. این قضات معمولاً جبران خسارت مذکور را نوعی استثنا مبتنی بر رعایت برابری و تساوی حقوق توجیه    می کردند. سرانجام در بند 2 مادۀ 132 قانون مدنی آلمان مقرر گردید : اگر شخص از نیاز، بی تجربگی، فقدان تصمیم‌گیری جدی ارادی دیگری برای تحصیل نفعی شدید و ناعادلانه استفاده کند که به روشنی متناسب با آنچه که خود می‌دهد نباشد قرارداد باطل خواهد بود.^. ( جعفرپور، 1387، 870 ) این مقرره امروزه معمولاً با عنایت به بند 1 مادۀ 138 اعمال می‌شود که اظهار می‌دارد : معامله حقوقی مغایر با وجاهت عمومی باطل است. یکی از دعاوی اخیر در آلمان مربوط به قراردادهایی است که هنرپیشه‌هایی را در قبال شرکت‌های تبلیغاتی متعهد می نمود. در این قرارداد سود طولانی مدت برای شرکت، هرگونه نتیجه متعارفی از قراردادها را برای هنرپیشه‌ها منتفی می‌نمود و شرکت در بی‌تجربگی  و جوانی این افراد سوء استفاده می‌کرد تا آنان را برای انعقاد قراردادهای زیان‌آور فریب می‌دهد. در سیستم حقوقی انگلوساکسون همان‌گونه که تاریخ نویسان حقوقی گفته‌اند ریشۀ مفهوم ناعادلانه بودن و یک طرفه بودن قرارداد را باید در روش محاکم انصاف جستجو کرد. این دادگاه ها از تنفیذ معاملات غیر عادلانه و به شدت یک طرفه که عدم توازن شدیدی بین دو موضوع معامله وجود دارد خودداری می‌کردند. ( مدرسی، 1385، 19 ) در اینجا مناسب است که دو سابقه قضایی را که در احکام متأخر به آنها استناد شده بررسی کنیم. رأی رابرت هاید قاضی

دادگاه عالی لندن در سال 1663 در دعوای جیمز علیه مورگن و نظریه قاضی هالت در سال 1705 در دعوای درورن بوروق علیه وایت که در هر دو رأی به فقدان توازن در معامله بین یک فرد شهری خبره و یک طرف روستایی نا آگاه از وضع بازار استناد شده است. تحلیل این دو حکم را می‌توان در نظریه قاضی در پرونده هوم یونایتد استیتز در 1889 و دعوای لیلند علیه استون در دادگاه ماساچوست در سال 1813 ملاحظه نمود. همچنین در پرونده گریر علیه توید در ایالت نیویروک در سال 1872 به رأی قاضی رابرت هاید استناد شده است. واژه ( شروط ناعادلانه ) نه در رأی قاضی رابرت هاید به کار رفته و نه در حکم قاضی هالت، و نخستین بار این واژه در رأی قاضی هاردویک در پروندۀ چستر فیلد علیه جانسون به کار رفته است. در قرن نوزدهم محاکم تحت تأثیر اصل منع مداخله دولت در معاملات، مبتنی بر اصل آزادی قراردادها که اصلی دارای قداست تلقی می‌شد در مواردی که غیر عادلانه بودن قرارداد آشکار بود رویه‌ ی مختلفی را اتخاذ کردند. برخی محاکم بر قداست اصل مزبور تأکید می‌کردند و تا زمانی که شرایط اساسی قرارداد موجود بود دخالت محکمه را منع می‌کردند. به اعتقاد اینان امنیت حقوقی و پایداری و استواری قراردادها و تعهدات نباید فدای ملاحظات اجتماعی گردد در مواردی دادگاه تلاش می‌کرد با توجه به تفسیرهای بعید و مانع تراشی‌ های جانبی، از تنفیذ و اجرای قرارداد خودداری نماید. آنچه می‌توان به عنوان نتیجه مطالعه در این دوره مطرح ساخت این است که محاکم مستقیماً قراردادی را به دلیل ناعادلانه بودن مورد تردید قرار نمی‌دادند و با تمسک به راه‌های غیر مستقیم دیگر از اجرای قرارداد ها امتناع می‌کردند. اما محاکم انصاف به دلیل ناعادلانه بودن همچنان از اجرای قرارداد جلوگیری می‌نمودند.

- unconscionability

قراردادهای غیرعادلانه در حقوق اروپایی

این اصول نیز با الهام از پیشینه حقوقی در مورد آن کانشن ابیلیتی مقررات نسبتاً جامعی در مواد 109-4 و 110-4 مقرر کرده است در ماده 109-4 مقرر شده است:

1-یک طرف قرارداد می‌تواند در صورتی که در زمان انعقاد قرارداد موارد زیر محقق شود قرارداد را فسخ نمایید:

الف) اعتماد بر طرف دیگر داشته یا با طرف دیگر رابطه داشته باشد، در فشار اقتصادی بوده یا نیازهای ضروری داشته باشد، بی‌احتیاط، ناآگاه، و غیرمجرب بوده یا مهارت معاملی نداشته باشد.

ب) طرف دیگر از این وضعیت آگاهی داشته یا باید آگاهی می‌داشته است و با توجه به اوضاع و احوال و هدف قرارداد ازموقعیت طرف قراردادبه شیوه‌ای بهره ببردکه به شدت غیرمنصفانه بوده یا نفع مفرطی را تحصیل نماید.2- با تقاضای طرفی که حق فسخ قرارداد را دارد، دادگاه می‌تواند در صورت مقتضی قرارداد را به گونه‌ای منطبق بر شرایط حسن نیت و معامله منصفانه تعدیل نماید.

3-همچنین دادگاه می‌تواند قرارداد را با تقاضای کسی که اطلاعیه فسخ را به خاطر نفع مفرط یا امتیاز غیرمنصفانه دریافت داشته تعدیل نماید مشروط به اینکه فوراً پس از دریافت اطلاعیه و قبل از اینکه طرف دیگر براساس آن عمل کرده باشد به ارسال کننده اطلاع دهد. ( شریفی، 1380، 332 ) نکات زیر از مواد بالا استنباط می‌شود:

الف) اصل قرارداد و امتیاز ناشی از غیرمنصفانه بودن قرارداد: حقوق قراردادها بر این امر اصرار نمی‌ورزد که معاملات منصفانه باشد به این معنا که تعهدات اجرایی طرفین متعادل باشد. به طور کلی نظر بر این است که طرفین بهترین قاضی و ارزیاب تعهدات مرتبط مبادلی خود هستند. با وجود این بسیاری نظام‌های حقوقی از تنفیذ قراردادهایی که تفاوت به شدت آشکاری در ارزش دو مورد معامله وجود دارد و این امر نتیجۀ ضعف معاملی یک طرف و نفع آگاهانه برای طرف دیگر باشد خودداری می‌کنند. مادۀ 109-4 این اصل را پذیرفته که قراردادی که به یک طرف نفع افراطی داده و مستلزم نفع غیر منصفانه است ممکن است به تقاضای طرف متضرر فسخ یا تعدیل شود.

ب) ضعف یا نیاز فوری: اگر یک طرف قرارداد بتواند حتی در صورتی که قرارداد به ضرر او باشد از قرارداد طفره رود در حالی که دلیل روشنی بر اینکه چرا در زمان انعقاد قرارداد مواظب منافع خود نبوده و وجود نداشته باشد این امر، سبب تزلزل بسیار در معاملات می‌شود. تنها در جایی باید حکم به جبران خسارت داد که شخص بتواند به ضعف و ناتوانی یا نیاز مبرم خود به عنوان سبب این امر اشاره کند. از جمله می‌تواند به این واقعیت اشاره کند که رابطه مبتنی بر اعتماد با طرف دیگر داشته و بر طرف دیگر برای دادن مشاوره اعتماد کرده و بر اساس نظر و تصمیم مستقل خود عمل نکرده است.

ج) آگهی طرف منتفع: ماده 109-4 وقتی عمل می‌شود که نفع حاصله توسط یک طرف آشکارا در مقایسه با قیمت متعارف یا ما به ازای آن در معامله بیش از اندازه باشد. این واقعیت که کمبود کالای مورد نظر در بازار معمولاً منجر به قیمت‌های بالاتری می‌شود. دلیل بر اعمال این ماده نیز اگر چه افزایش ناگهانی قیمت سبب نفع بالا و غیرطبیعی یک طرف قرارداد شود. به عنوان مثال اگر در خلال سرمای ناگهانی در اوایل تابستان قیمت گوجه فرنگی به شدت افزایش پیدا کند و شخص ب یا الف توافق نماید که با این قیمت از او گوجهبخرد ب نمی‌تواند به دلیل این ماده قرارداد را فسخ کند اگرچه کشف شود که الف گوجه‌ها را بیشتر با قیمت بسیار پایین تر خریداری و در سردخانه نگهداری کرده است. با وجود این، اگر یک طرف از جهل و نیاز دیگری استفاده کرده و قراردادی به شدن یک طرفه با وی منعقد نماید مشمول این ماده می‌شود. همچنین در صورتی که شخص الف که فردی بی‌سواد بوده و تجربه معاملاتی نداشته برخی اموالش را رها کرده است و شخص ب با او تماس گرفته و پیشنهاد خرید آن را به قیمتی بسیار کمتر از قیمت واقعی بدهد و به آقای الف بگوید یا مال را باید فوراً بفروشد یا دیگر با او معامله نخواهد کرد و شخص الف نیز بدون مشورت با کسی با این پیشنهاد موافقت نماید. در این صورت شخص الف می‌تواند قرارداد را فسخ کند. در مثالی دیگر الف و خانواده اش در تعطیلات خود در خارج از کشور گرفتار تصادف ماشین می‌شوند و شوهر الف به شدت مصدوم می‌شود و نیازمند معالجه فوری می‌گردد که در محل تصادف این معالجه میسر نیست. ب موافقت می‌کند که او را با آمبولانس به نزدیک ترین بیمارستان بزرگ رسانده و قریب به پنج برابر قیمت معمول از او پول بگیرد الف آن قدر ترسیده است که بدون گرفتن مظنه های دیگر قبول می‌کند. پس از پرداخت مبلغ مزبور متوجه حقیقت و قیمت واقعی می‌شود. دراین وضعیت او می‌تواند جبران خسارت را تقاضا کند. درهمین مثال اگر الف کشف کند که ب مبلغی بیش از اندازه را تقاضا کرده ولی وضعیت به گونه‌ای است که تنها آمبولانس وی در دسترس است. باز می‌تواند جبران خسارت را بخواهد.

ج) نفع به شدت غیرمنصفانه: اگر مبلغ قرارداد بیش از اندازه نباشد ولی نفع شدید غیرمنصفانه به طریق دیگری حاصل شود، این ماده اعمال می شود. قرارداد ممکن است به شخصی که از روی بدخواهی و شرارت آن را منعقد می‌کند غیر منصفانه باشد هرچند که قیمت قرارداد نامتعارف نیست. به عنوان مثال الف بیوه زنی است که با چندین فرزندش در یک خانه بزرگ اما خراب، در همسایگی ب زندگی می‌کنند ب مدتهاست تمایل خرید آن را دارد. الف با اعتماد بر مشاوره ب در امور تجاری اقدام می‌کند. ب خانم مزبور را تشویق می‌کند که منزل مزبور را به وی بفروشد و قیمت روز بازاری را به او پیشنهاد می کند اما به او خاطرنشان نمی‌کند که با این مبلغ جایی مشابه برای زندگی پیدا نخواهد کرد. در این وضعیت الف می‌تواند قرارداد را فسخ کند.

د ) شیوه ها ی جبران خسارت : بنا بر اصول قرارداد های اروپایی ( pecl ) صرف سود آوری شدید سبب  نمی شود قرارداد قابل فسخ باشد. طرف متضرر می‌تواند قرارداد را به شکل تعدیل یافته ادامه دهد. به موجب

بند2 ماده 102-4 دادگاه می‌تواند شروط منصفانه را جایگزین شروط ناعادلانه نماید. باید توجه داشت که این حکم چیزی بیش از حق فسخ جزیی مندرج در ماده 116-4 pecl است، زیرا برخلاف ماده 116-4 جایگزینی شرط منصفانه را اجازه می‌دهد. هم چنین با توجه به ینکه فسخ کل قرارداد ممکن است برای طرفی که نفع حاصل کرده شیوۀ دیگری منجر به غیر منصفانه شدن گردد. دادگاه می‌تواند قرارداد را به تقاضای هر یک از طرفین تعدیل کند مشروط بر این که چنین کاری فوراً و قبل از این که ارسال کننده اطلاعیه فسخ بر اساس آن عمل کرده باشد، انجام شود. دادگاه نیز تنها در صورتی که این شیوه در اوضاع و احوال موجود متناسب باشد حکم به تعدیل می‌کند. مثلا در مورد مثال ( بیوه زن ) تعدیل متناسب نیست. علاوه بر فسخ یا جایگزین فسخ، طرف متضرر می‌تواند بر اساس مادۀ 117-4 درخواست جبران خسارت کند. میزان این خسارت محدود به مبلغی است که در قیاس با موفقیت قبل از انعقاد قرارداد زیان را مرتفع سازد.

در ماده 118-4 این اصول مقرر شده است:

الف : جبران خسارات ناشی از تقلب تهدید، و نفعش یا نفع غیرمنصفانه و حق فسخ شرط غیرمنصفانه که به طور خاص و مستقل مورد مذاکره قرار نگرفته است قابل استثنا و محدودیت نیست. جبران خسارات ناشی از اشتباه و اطلاعات نادرست قابل استثنا و محدودیت است مگر آن‌که استثنا یا محدودیت مغایر با حسن نیت و معامله منصفانه باشد. ماده 110-4 در مورد شروط غیر منصفانه ای که به طور خاص مورد مذاکره قرار نگرفته اند مقرر می‌کند: اگر شرطی که به طور خاص مورد مذاکره واقع نشده بر خلاف شرایط حسن نیت و معامله منصفانه بوده و سبب عدم تعادل عمده در حقوق و تعهدات طرفین به زیان یک طرف شده باشد طرف متضرر می‌تواند قرارداد را فسخ کند در این امر ماهیت اجرا، همه شروط قرارداد و اوضاع و احوال زمان انعقاد قرارداد ملاحظه می‌شود.

این ماده در موارد زیر اعمال نمی‌‌شود:

1) شرطی که موضوع اصلی قرارداد را مشخص می‌کند مشروط بر اینکه شرط آشکار بوده و زبان قابل فهمی داشته باشد.

2) ارزش تعهدات یک طرفه در مقایسه با ارزش تعهدات طرف دیگر تعادل و برابری داشته باشد. این مقرره قلمرو شروط عمومی دستورالعمل جامعه اروپایی 13/93 در مورد شروط غیرمنصفانه قرارداد های مصرف ‌کننده (1993) را به قرارداد های بین اشخاص خصوصی و قراردادهای تجاری گسترش و تسری داده است. برخلاف دستورالعمل مزبور، اصول حقوقی قرارداد های اروپایی فهرستی از شروط غیر منصفانه را بیان نکرده است گفته می‌شود در قرارداد های بین افراد حرفه ای فهرست کردن شروط به عنوان شروط غیرمنصفانه ذاتی، به دلیل تنوع قرارداد های تجاری، نا ممکن است. فقدان فهرست، قضات و داوران را از الهام گرفتن از پیوست دستورالعمل جامعۀ اروپایی در جایی که شرط عام مادۀ 110-4 را اعمال می‌کنند باز نمی‌دارد. پیوست دستورالعمل جامعه اروپایی شروط زیر را به عنوان شروط غیر منصفانه تلقی می‌کند : شروطی که هدف یا اثر زیر را دارد:

1) منتفی یا محدود کردن مسئولیت قانونی فروشنده یا تهیه کننده در صورت مرگ یا صدمۀ شخص مصرف ‌کننده ناشی از فعل یا ترک فعل فروشنده یا تهیه‌کننده.

2) منتفی کردن یا محدود کردن حقوق قانونی مصرف کننده در مقابل فروشنده یا تهیه کننده یا طرف دیگر در صورت عدم اجرای کلی یا جزیی یا اجرای نابرابر توسط فروشنده یا تهیه کننده نسبت به هر یک از تعهدات قراردادی.

3) ایجاد توافقی الزام‌آور بر مصرف کننده در حالی که ارائه خدمات توسط فروشنده یا تهیه‌کننده تابع شرطی است که تحققش مبتنی بر ارادۀ منفرد اوست.

4) فروشنده یا تهیه کنده مجاز شود در صورتی که مصرف کننده تصمیم به عدم انعقاد یا اجرای قرارداد دارد، پول پرداختی توسط مصرف کننده را نزد خود نگهدارد، بدون این‌که مقررکنند مصرف کننده بتواند مبلغی معادل از فروشنده یا تهیه کننده در صورت فسخ قرارداد توسط آنها به عنوان خسارت دریافت کند.

5) الزام مصرف کننده به این که در صورت خودداری از اجرای تعهداتش مبلغ بسیار زیادی خسارت بپردازد.

6) به فروشنده و تهیه کننده حق انحلال قرارداد به دلخواه داده شود و این حق به مصرف کننده اعطا نگردد یا فروشنده یا تهیه‌کننده اجازه داده شود که مبلغ پرداختی توسط مصرف کننده را برای خدماتی که هنوز ارائه نشده در صورت انحلال قرارداد توسط خود آنها نزد خود نگهدارند.

7) به فروشنده یا تهیه کننده حق فسخ در مدتی نامشخص بدون اطلاع دادن متعارف جز در مواردی که

دلایل اساسی برای انجام چنین کاری وجود داشته باشد، داده شود.

8) در صورتی که قرارداد دارای مدت مشخص به طور خودکار در جایی که مصرف کننده خلاف آن را تصریح نکند توسعه یابد و پایان مدتی که مصرف کننده بتواند قصدش را بر عدم توسعه اعلام کند به طور            نا متعارفی زود باشد.

9) مصرف کننده را ملزم به شروطی کند که او فرصت واقعی آگاه شدن از آنها را قبل از انعقاد قرارداد نداشته باشد.

10) فروشنده و تهیه کننده مجاز باشند که شروط قرارداد را یک جانبه تغییر دهند بدون دلیل مناسبی که در قرارداد مشخص شده باشد.

11) فروشنده و تهیه کننده بتوانند یک جانبه و بدون دلیل هرگونه ویژگی محصول یا خدمتی را که باید ارائه شود تغییر دهند.

12) شرط تعیین قیمت در زمان تسلیم یا اجازه دادن به فروشندۀ کالا یا تهیه کننده خدمات برای افزایش قیمت آنها بدون این که در هر دو مورد به مصرف کننده حق مشابهی برای فسخ قرارداد در صورت بسیار زیاد بودن قیمت نهایی نسبت به قیمت مورد توافق در زمان انعقاد قرارداد داده شود.

13) دادن حق تعیین به فروشنده یا تهیه کننده در این مورد که آیا کالاها یا خدمات ارائه شده مطابق قرارداد هست یا نه، یا دادن حق انحصاری تفسیر هر شرط قراردادی به آنها.

14) محدودیت تعهدات فروشنده یا تهیه کننده به رعایت تعهدات ایجاد شده توسط نماینده آنان منوط به رعایت تشریفات خاص.

15) متعهد کردن مصرف کننده به انجام همه تعهداتش در جایی که فروشنده یا تهیه کننده تعهدات خود را اجرا نکنند.

16) دادن امکان انتقال حقوق و تعهدات قراردادی به فروشنده یا تهیه کننده بدون توافق مصرف کننده در حالی که این امر ممکن است تضمینات مصرف کننده را کاهش دهد.

17) منتفی کردن یا منع کردن حق مصرف کننده برای اقامه دعوا یا اجرای هرگونه جبران حقوقی دیگر، به ویژه الزام مصرف کننده به ارجاع دعاوی خود به داوری که مشمول مقررات حقوقی نیست و به طور غیرقانونی دلیلی را که می‌تواند ارائه کند نادیده گرفته یا بار مسئولیت اثبات که بر عهده طرف مقابل است بر

بطلان قرارداد

هر عقد که واجد شرایط ماهوی یا تشریفاتی مقرره نباشد باطل است، بالنتیجه آثاری بر آن عقد مترتب نخواهد بود. هرگاه در انجام عقدی یک قاعده قانونی رعایت نشود ضمانت اجرای این تخلف بطلان و عدم تاثیر آن عقد است .(شهیدی، 1379، 47 ) نباید این شائبه را به میان آید که ضمانت اجراء باید حتماً جنبه جزائی داشته باشد. گرچه عده ای از علماء حقوق را عقیده برآن است که ضمانت اجرا عبارت از تنبیه بدنی است که به مناسبت نقض یک قاعده قانونی اعمال می شود. البته این تعبیر برای ضمانت اجراء صحیح نیست چه ممکن است فشار مالی به عنوان ضمانت اجرا بر فردی وارد آید که آثار روحی آن به مراتب شدیدتر از یک جزای بدنی باشد. حتی اشخاصی هستند که از لحاظ علاقه ای که به مال دنیا دارند حاضرند در موقع تحمل مجازات جان خود را بدهند ولی چیزی از مال خود را به عنوان جریمه از دست ندهند. برای درک بهتر مفهوم ذهنی ضمانت اجرا تعریف ساده حقوقی آن را در نظر می گیریم: ضمانت اجرا نتیجه یک قاعده حقوقی است. این ضمانت اجرا یک واکنشی ایجاد می نماید، یعنی بطور کلی یک واقعه ناگواری را برای مسبب نقض قاعده پیش می آورد. در صورت لزوم ممکن است که این ضمانت اجرا از طرف نیروی عمومی   ( قدرت دولتی ) تحمیل شود، ضمانت اجرا تعریف ساده حقوقی آن را در نظر می گیریم : ضمانت اجرا نتیجه نقض یک قاعده حقوقی است. این ضمانت اجرا یک واکنشی ایجاد  می نماید، یعنی بطور کلی یک واقعه ناگواری را برای مسبب نقض قاعده پیش می آورد. در صورت لزوم ممکن است که این ضمانت اجرا از طرف نیروی عمومی ( دولتی ) تحمیل شود، ضمانت اجراء مذکور به وسیله یک قاعده حقوقی تعیین       می گردد. تئوری حقوقی غالباً کلمه اجبار را دو مورد همین ایده استعمال می کند، مع هذا هر وقتی از کلمه اجبار صحبت می کنند موضوع عبارت از الزام یک نفر متخلف به انجام آن تعهدی است که از اجراء آن امتناع دارد. در صورتی که اصطلاح ضمانت اجرا اکثراً به موردی اختصاص دارد که نمی توان ملتزم را مجبور کرد بلکه فقط می توان تحت اشکال دیگری نتایج رفتار غیر قانونی او را بر او بار کرد. فی الواقع منظور از ضمانت اجرا اعمال یک فشاری براشخاص مسئول در قبال مقام قضائی است تا بدین ترتیب اولاً آنها اطاعت ازحقوق بنمایند ثانیاً آثار یک روش مخالف حقوق را خنثی یا جبران کنند. به هر صورت با در نظر گرفتن مفهوم ذهنی ضمانت اجرا می توان گفت که بطلان طبیعت مجازات یا جنبه تاوان را دارد. به طوری که گفتهشد بطلان عقد همان ضمانت اجرای عدم اند،(شهیدی،1379، 64) چنان که آقای دکتر شایگان درباره ی این موضوع در کتاب حقوق مدنی خود ( در صفحه 152- پاراگراف 193 ) تحت عنوان اشکال سوم چنین      می نویسند : اشکال سوم ناشی از خود بطلان و عدم نفوذ نیست بلکه ناشی از امر دیگری است که در نتیجه بطلان و عدم نفوذ را مغشوش می سازد. توضیح آن که قانونگذار جلد اول قانونی مدنی عدم اهلیت را برخلاف فقها غیر از حجر دانسته اند یعنی منع تصرف در اموال را در مورد صغیر و سفه و مجنون عدم اهلیت و در سایر موارد حجر خوانده اند به این دلیل است که ماده 212 می گوید:  معامله با اشخاص که بالغ یا عاقل یا  رشید نیستند بواسطه عدم اهلیت باطل است. ماده 213 می گوید : معامله محجورین نافذ نیست. در جلد سوم قانونگذار تغییر اصطلاح داده و صغر و سفه و جنون را از موارد حجر شمرده چنان که ماده 1207 می گوید : اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند:

• صغار
• اشخاص غیررشید
• مجانین

و حق هم همین است زیرا حجر اعم است از صغر و سفه و جنون و غیره ( در فقه حجر بر صغرو سفه و جنون و فلس ورق و مرض ) یعنی مرض وموت اطلاق می شود.این نکته را متذکر می شویم که قانون مدنی ایران مانند بعضی از کدهای اروپائی از قبیل (کد) قانون مدنی و تعهدات سوئیس (که فی الواقع دو کد محسوب می شوند)برمبنای یک سیستم علمی تنظیم نشده است برای آگاهی خوانندگان توضیح می دهد که قانون تعهدات سوئیس به دو قسمت تقسیم شده است:قسمت عمومی و قسمت خصوصی. (اسکینی،1377، 111) قسمت عمومی آن، از 183 ماده تشکیل شده که مربوط به مفاهیم ذهنی کلی از قبیل تعریف عقد، اشتباه،حسن نیت، عادت ، بطلان ، فسخ ، اثرات تعهد، اجراءتعهد و غیره می باشد. ماده 20 قانون تعهدات سوئیس (قسمت عمومی) که عنوان حاشیه آن کلمه بطلان است (واحدی،1378، 156)چنین اشعار می دارد: اگر موضوع عقدی غیرممکن یا غیرمشروع یا مخالف اخلاق باشد آن عقد باطل است. اگر بعضی از شروط عقد معلول باشد همان شرایط باطل خواهند بود مگر آنکه قبول شود که آن عقد بدون آن شرایط منعقد نمی شد»  بنابراین ماده مذکور که تحت عنوان «بطلان» در قانون تعهدات درج شده، قانون عاملی است که در تمام موارد خاص اعمال می شود. البته ماده 190قانون مدنی ایران هم شرایطی برای صحت معامله ذکر کرده است ولی تحت عنوان خاص «بطلان» ماده ندارد و مواد 212 و 213 هم که فوقاً ذکر گردید به قدری مبهم است که ایجاد اشتباه و زحمت برای قضات و وکلا نموده است.مسائلی که دنبال مسئله بطلان ممکن است طرح شوند چنین اند: که آیا عقد باطل وجود دارد یا خیر وچه کسی  می تواند تقاضای ابطال عقد باطل را بنماید و در چه مدتی این تقاضا امکان دارد آیا ممکن است عقد باطل را با یک عمل بعدی معتبرکرد یا اینکه بطلان به طورکلی موجب محو آثار کلیه عقد می شود.

تفاوت بطلان از عدم  نفوذ

عده ای را عقیده برآن است که عقد باطل اصلا وجود ندارد چنان که تقریبا این معنی از کتاب حقوق مدنی آقای دکتر شایگان هم مفهوم می شود: یک عقد باطل اگر از لحاظ قانون و اصول حقوق وجود ندارد ولی یک وجود ظاهری داشته و گاهی هم عملا به مورد اجرا گذارده شده یا شروع به اجراء شده است. بهترین دلیل بر موجودیت ظاهری عقد باطل آن است که دادگاه باید اظهارنظر بر بطلان آن بنماید و هیچ یک از متعاقدین حق ندارند پیش خود آن را باطل اعلام نمایند. نمی توان تصورکرد آن عقدی که بواسطه فاقدبودن یکی از عناصراصلی عقداز قبیل عدم رضایت یکی ازمتعاقدین یامنتفی بودن موضوع معامله باطل است اصلا وجود ندارد.

بند دوم: وضعی که در اثر عقد باطل بالفعل موجود است

مادامی که حکم دادگاه در مورد بطلان عقد صادر نگردیده اوضاع حاصله از عقد باطل بالضروره بالفعل وجود دارد، مثلا اگر موضوع عبارت از بیع است فروشنده شیئی را تسلیم کرده و خریدار قیمت را پرداخت نموده است، اگر موضوع عبارت از اجازه است موجر ملک غیرمنقول را تحویل داده مستاجر مال الاجاره را پرداخته است، اگر موضوع عبارت از یک شرکت است شرکت اداره شده و شرکاء منافع حاصله را تقسیم کرده اند. بنابراین بطلان به منزله نفی شناسایی قانونی این وضع موجود است که با وجود عقد باطل هنوز ادامه دارد.

بند سوم: بطلان یا معتبر کردن بعدی یک عقد

گرچه بطور کلی قانون عطف بماسبق نمی کند ولی ممکن است مواردی پیش آید که نفع عموم اقتضاکند که عقد صحیحی باطل شود مثل آنکه قانون جدیدی وضع شود که موجب بطلان یک عقدی گردد که براساس قانون قدیم منعقد شده است.برعکس ممکن است که یک عقدی از مبنا باطل باشد لکن بعدا معتبر شود. مثل آن موردی که قانون جدید نهی قانون قدیم را از بین می برد و اعمال قانون جدید در مورد عقد باطل به لحاظ یک سیاست قضایی (مساعدت به متعاقدین) است. همچنین است در موردی که شرایط مفقود در موقع تشکیل عقد بعدا ایجاد شود.به نحوی که قبلا متذکر شدیم بعضی اوقات ممکن است که یک شرط از شروط عقد باطل باشد در این صورت خود این شرط باطل است نه تمام عقد، مگر آنکه آن شرط قاطع عقد باشد یعنی عقد به مناسبت آن شرط منعقد شده باشد در این صورت اصل عقد باطل است.(ماده 232 قانون مدنی) موارد کلی بطلان (به معنای عام) عبارت است از :

• فقدان یا معلولیت رضا
• عدم اهلیت یا حجر
• نقض قواعد تشریفاتی در موارد اجباری
• غیرموجود بودن و غیرممکن بودن موضوع
• غیرمشروع و غیراخلاقی بودن موضوع
• تعهد بدون جهت یا غیرمشروع و غیراخلاقی بودن جهت آن

بطلان یک تفکیک کلاسیک دارد که آن بطلان نسبی و بطلان مطلق است: بطلان مطلق ضمانت اجراء نقض قانون است و هر شخص ذینفعی حق ادعای چنین بطلانی را دارد. این بطلان مانند بطلان نسبی قابل نتقیذ نیست و بوسیله مرور زمان از بین نمی رود. بطلان نسبی ضمانت اجراء نقض آن قواعدی است که برای حمایت متعاقدین منظور شده اند. شخصی می تواند مدعی چنین بطلانی شود که قانون خواسته است فقط آن شخص را حمایت کند. بطلان نسبی به وسیله مرور زمان از بین می رود و قابل تنقیذ است تقسیم بندی فوق که یک تقسیم بندی قدیمی است امروز سخت مورد حمله واقع شده زیرا معنای این تقسیم بندی آن است که عقد ممکن است بطور کم و بیش از لحاظ غیرقانونی بودن مشکوک باشد. در صورتی که عده ای راعقیده براین است که امر مخالف قانون امری غیرقانونی است و غیرقانونی بود کم و زیاد ندارد.اگر درست توجه شود روشن می شود که تقسیم بندی فوق براساس حمایت منافع خصوصی یا حمایت منفعت اجتماع حقوقی است ( یزدی، 1376، 124 ):  مثلاً معامله یک شبئی که خارج از تجارت حقوقی است باطل است.منفعت عمومی ایجاب می کند که حکم به بطلان آن معامله داده شود.برعکس وقتی که عقدی در اثر اشتباه منعقد شده فقط به منفعت خصوصی که از متعاقدین ممکن است لطمه واردآورد.پس بطلان وقتی بطلان مطلق است که آن قاعده ای که برای حفظ منافع عمومی است نقض شده باشد مانند عقدی که جهت و موضوع آن مخالف شرع و اخلاق است، یا قواعد تشریفاتی را که برای امنیت تجارت یا اعتبار عمومی لازم است رعایت نکرده باشند. بعضی اوقات رعایت بطلان از لحاظ حفظ نظم عمومی است. البته این امر در موقعی است که قاعده نقض شده دارای یک خصوصیت اصلی باشد؛ بنابراین ایجاد آن عقد یا نقض آن قاعده اختلالی در زمان حقوقی می نماید که نظم عمومی و منافع عالیتری ایجاب می کند که آن عقد باطل شود. لذا قاضی از لحاظ وظیفه اداری خود موظف به ابطال چنین عقدی است، حتی ممکن است که مدعی العموم ابتکار عمل را به دست گیرد و تقاضای ابطال چنین عقده باطلی را از دادگاه بنماید.بطلان نسبی به منظور حمایت منفعت خصوصی است و این امر در مورد معلولیت رضا یا عدم اهلیت یا فقدان و معلول بودن جهت پیش آید. ممکن است قاعده ای که برای نظم عمومی و اقتصادی است نقض شود ولی بطلان آن بطلان نسبی باشد و این در موردی است که دولت برای حمایت ضعیفتر دخالت کرده و به عنوان نقض یک قاعده امری به پیشگاه دادگاه شکایت می کند. این مورد در عقد و عقد کار تحقق می پذیرد.برای ابطال عقد باید به دادگاه مراجعه شود و هیچ کس نمی تواند پیش خود حکم دهد. لکن ممکن است که طرفین واقف بر بطلان عقد باشند و به تراضی وضع ظاهری موجود را از بین ببرند.اعتراض قضایی بطلان ممکن است به وسیله یک شخص ذینعفی بعمل آید یا در موقع اجرای تعهد از طریق ایراد بطلان انجام شود.حقوق مدنی آلمان به جهات اقتصادی قضیه را ساده کرده است ( تفرشی،1378، 98) بدین ترتیب که آن طرفی که    می تواند بطلان را استناد کند برای طرف دیگر یک اخطاری در مورد بطلان می فرستد، با ارسال این اعلامیه عقد باطل می شود البته این عمل ساده کردن توهمی بیش نیست چه اگر طرف منکر قضیه شود باز ارجاع امر به دادگاه ضروری است.در حقوق اسپانی (حقوق قبل از جنگ بین الملل اول ) اشتباه در شخص، عنف ترس که موجب معلولیت رضا می شوند از موارد بطلان عقد ازدواج اند ولی اگر در ظرف شش ماه پس از رفع اشتباه با تهدید یا عنف زوجین زندگی معمولی خود را ادامه دهند و در این مدت تقاضای ابطال عقد ازدواج را ننمودند آن ازدواج از آن پس معتبر شناخته خواهد شد. در ضمن متذکر می گردد که در کشور اسپانی برای ابطال عقد ازدواج دادگاه های عرف صالح برای رسیدگی هستند و به محض اینکه دادخواست تقدیمدادگاه صالحه شد دادرس دادگاه تدابیر احتیاطی برای مدت دادرسی اتخاذ می کند بدین ترتیب که زوجه در محل امنی منزل می کند، اولاد آن زوجین به تناسب اوضاع و احوال به یکی از آن دو واگذار می شوند، برای زن و اولاد آن نفقه تعیین می گردد. نظارت در اموال مشترک زوجین خواهد شد. این وضع ادامه دارد تا حکم قطعی ابطال ازدواج صادر گردد. دعوی بطلان در حقوق اسپانی یا به صورت  اجبار است و آن در موردی است که یکی از طرفین متضرر شده باشد این نوع بطلان مادامی که تقاضای ابطال آن نشده به ظاهر معتبر است و تمام آثار عقد صحیح را دارد یا به صورت همان بطلان به مفهوم و مصطلح کلمه است که یکی از شرایط اصلی عقد را که مربوط بذات باطن یا ذات خارج است فاقد می باشد این نوع عقد هیچ آثاری ایجاد نمی کند. در حقوق فرانسه بین تثبیت عقد و تنقیذ عقد یک اختلافی موجود است (نوری،1380، 131 ) ولی در حقوق ایران چنین تفکیکی علی الظاهر وجود ندارد.

- Coaecion