وبلاگ

کارکرد و جایگاه امضاء در نظام حقوقی ایران

در بیان جایگاه و تشریح کارکرد امضاء اشاره به منابع حقوقی و استناد به مواد قانونی می تواند حسن مطلعی برای درک اهمیت آن باشد. به موجب ماده 1293 قانون مدنی «رکن مشترک و اساسی و پایه اعتبار اسناد عادی امضایی است که انتساب مفاد سند به امضا کننده و اراده قاطع او به صدور سند را نشان می دهد» و مستفاد از ماده 1291 همان قانون «نوشته وقتی علیه شخص سندیت دارد که امضاء یا اثر انگشت او ذیل سند باشد». بنابراین اعتبار اسناد ناشی از امضا و تصدیقی است که در آن درج شده است. نوشته منتسب به اشخاص در صورتی قابل استناد است که امضاء شده باشد[1]. سند امضا نشده، ناقص بوده و فاقد مهمترین رکن اعتبار می باشد، و این حقیقت مستنبط از اصول کلی حقوق و عرف مسلم است.

ضرورت استقرار امضاء در اسناد را در قوانین گوناگون می توان دید، بعنوان مثال در قانون مدنی در مواد 1293، 1301 و 1304 [2]، ماده 223 قانون تجارت[3] در شرایط برات و ماده 307 این قانون[4] در بیان ارکان سفته، ماده 311 همین قانون[5] در مورد چک، مواد 278 و 279 قانون امور حسبی در مورد وصیت نامه [6] و نهایتا در قانون ثبت مواد 63 تا 65 بیانگر لزوم زدن امضاء ذیل اسناد می باشد. ماده 65 قانون مذکور بیان میدارد: «امضای ثبت سند پس از قرائت آن توسط طرفین معامله یا وکلای آنها، دلیل رضایت آنها خواهد بود» و همین طور سایر موادی که همگی حکایت از ضرورت و اهمیت امضای سند دارند.

بنابراین به طور کلی، امضای سند یک امر عرفی اجتماعی و مبین هویت امضاءکننده و اعلام رضایت و التزام وی به مفاد سند می باشد. همین طور امضای سند از کارکردهای اساسی امضا در حقوق ایران محسوب میگردد. امضا را می توان یک پاراف دستی یا یک سند طبیعی که جز جدایی ناپذیری از زندگی خصوصی و حرفه ای ماست در نظر گرفت که از یک سو مبین ورود و رسیدن سن فرد به بلوغ را نشان می دهد و ابزاری برای تشخیص هویت اوست و از سویی دیگر و مهمتر آنکه حاکی از تعهد نگارنده امضاییست که از کلیه مفاد و مندرجات سند مورد امضایش رضایت دارد.

2-1-3 مطالعه افتراقی بین معنای واژه امضاء و واژگان اجازه، تنفیذ، اذن، اباحه و رضا

هر واژه ای دارای معنای خاص بوده و محدوده تعریف معینی دارد. بنابراین اصطلاح شناسی و بعبارتی واژه شناسی حقوقی، از علوم اساسی و الزامی است. شناخت نقاط اشتراک واژه ها تا حد زیادی می تواند انطباق یا عدم انطباق مفهوم واژه ها را تعیین نماید. بنابراین مقصود از مطالعه و تشخیص افتراقی اصطلاحات، بررسی محدوده تعاریف و موضوعات هر یک از رشته ها و تفکیک دامنه مفهومی یک اصطلاح از اصطلاح دیگری است. جهت تفکیک و بیان فرق بین معنای امضاء با واژگان اجازه، تنفیذ، اذن، اباحه، رضا، هریک را به تفکیک در ذیل تعریف نموده و نقطه افتراق آن را با امضاء بیان می داریم.

الف- اجازه :

مطابق ترمینولوژی دکتر لنگرودی، اجازه عبارت است از اظهار رضایت شخصی که قانون رضای او را شرط تاثیر عقد یا ایقاعی دانسته که از دیگری صادر شده، مشروط بر این که رضایت مزبور بعد از صدور عقد یا ایقاع مذکور صادر گردد. به همین خاطر اجازه به دو قسم اجازه کاشف و اجازه ناقل تقسیم می گردد.[7] مطابق عمومات قانون مدنی، در هر مورد عقد تملیکی غیرنافذی واقع شود (عقد فضولی یا عقد مکره) برای نافذ شدن آن عقد، نیاز به اجازه از طرفی خواهد بود که عقد نسبت به وی غیرنافذ منعقد شده است. بنابراین اگر اثر اجازه مذکور، حکایت از نقل عین یا منافع از حین وقوع عقد داشته باشد، این اجازه را که بعد از عقد غیر نافذ محقق شده، اجازه کاشف می گویند. برخلاف اجازه کاشف، هرگاه اثر اجازه، نقل عین و منافع از زمان اجازه باشد، اجازه مذکور اجازه ناقل نامیده می شود. با دقت در مطالب فوق در می یابیم که گوهر افتراق اجازه کاشف و ناقل، زمان اثر گذاری اجازه است که دانستن آن برای تمییز و تفکیک این دو قسم از اجازه امری ضروری است.

ب – تنفیذ :

تنفیذ از لحاظ اصطلاح شناسی حقوقی، تایید عمل حقوقی غیرنافذ است. در این معنا بین اجازه و تنفیذ هیچ فرقی نیست و عمل اجازه عقد غیر نافذ، نظیر عقد مکره و عقد سفیه را تنفیذ می گویند.[8]

ج – اباحه :

صاحب ترمینولوژی حقوق واژه اباحه را به معنای اجازه تملک یا ارتکاب فعل یا مصرف و اخذ چیزی تعبیر نموده است. نامبرده مصادیق اباحه را، اباحه تملک و اباحه منافع به عوض می دانند. اباحه تملک اعیان را اجازه تملک دانسته که ممکن است مقنن چنین اجازه را مستقیما اعطا کند، نظیر اجازه تملک مباحات که اصطلاحا به آن حیازت مباحات نیز گفته می شود. با توجه به نقطه نظر ایشان، اذن در نهادن سر تیر بر روی دیوار مشترک، از مصادیق اباحه تملک منافع تلقی شده است.

د- اذن :

اذن عبارت از اعلام رضای مالک یا نماینده وی، یا اعلام رضای کسی است که قانون برای رضای او اثری قائل شده و رضای یاد شده به منظور انجام عمل حقوقی خواه از عقود و یا ایقاعات بوده یا از تصرفات انتفاعی یا استعمالی باشد، صورت گیرد. باید دقت داشت که اذن در تصرفات موجد مالکیت ماذون نخواهد بود بلکه اثر حقوقی اذن، رفع ضمان و مسئولیت ماذون است.

ذ- رضا :

رضا را میل قلبی شخص به یک عمل حقوقی دانسته اند که در سابق انجام شده یا الان انجام می شود یا بعدا واقع خواهد شد. در حالی که قصد انشا مرحله ای بعد از رضای باطنی است برای ترتیب اثر دادن به عقد یا ایقاعی از تاریخ اعلام رضایت به قصد به وجود آوردن عقد و ایقاع گفته می شود.

و اما امضاء همانطور که قبلا گفته شد عبارت است از درج نام یا نام خانوادگی یا هر دو یا رسم علامت خاص که نشانه هویت صاحب آن است که در ذیل اوراق و اسناد (اعم از عادی یا رسمی) که متضمن وقوع معامله یا تعهد یا اقرار یا شهادت و مانند آن ها باشد یا بعدا بایستی روی آن اوراق، تعهد معامله ای ثبت شود که به آخری سفید مهر یا سفید امضا گفته می شود.[9] معنای دیگری از امضا توسط قانون گذار ایران در ماده 209 ق.م. اتخاذ گردیده است که مطابق آن، امضا به معنای اجازه یا تنفیذ عمل حقوقی غیر نافذ نظیر عقد مکره در نظر گرفته شده است.

[1] اصغرزاده بناب، مصطفی ،حقوق ثبت کاربردی جلد دوم (دعاوی و اعتراضات ثبتی مربوط به اسناد و آیین رسیدگی به آنها)، انتشارات مجد، سال 1391، ص 154

ماده 1293 ق م - هرگاه سند بوسیله یکی از مامورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده لیکن مامور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته و یا رعایت ترتیبات مقرره قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد سند مزبور در صورتیکه دارای امضاء یا مهر طرف باشد عادی است .

ماده 1301 ق م - امضائی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاءکننده دلیل است .

ماده 1304 ق م - هرگاه امضای تعهدی در خود تعهدنامه نشده و در نوشته علیحده شده باشدآن تعهدنامه بر علیه امضاءکننده دلیل است در صورتی که در نوشته مصرح باشدکه به کدام تعهد یا معامله مربوط است .

‌ماده 223 ق ت- برات علاوه بر امضاء یا مهر برات‌دهنده باید دارای شرایط ذیل باشد:

1) قید کلمه (‌برات) در روی ورقه.

2) تاریخ تحریر (‌روز و ماه و سال).

3) اسم شخصی که باید برات را تأدیه کند.

4) تعیین مبلغ برات.

5) تاریخ تأدیه وجه برات.

6) مکان تأدیه وجه برات اعم از اینکه محل اقامت محال‌علیه باشد یا محل دیگر.

7) اسم شخصی که برات در وجه یا حواله‌کرد او پرداخته می‌شود.

8) تصریح به اینکه نسخه اول یا دوم یا سوم یا چهارم الخ است.

‌ماده 307 ق ت - فته‌طلب سندی است که به موجب آن امضاکننده تعهد می‌کند مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین و یا به‌حواله‌کرد آن شخص کارسازی نماید.

[5] ماده 311 ق ت- در چک باید محل و تاریخ صدور قید شده و به امضای صادرکننده برسد -پرداخت وجه نباید وعده داشته باشد.

[6] ماده 278 - وصیت‌نامه خودنوشت در صورتی معتبر است که تمام آن به خط موصی نوشته شده و دارای تاریخ روز و ماه و سال به خط موصی بوده‌و به امضاء او رسیده باشد.

‌ماده 279 - وصیت‌نامه سری ممکن است به خط موصی یا به خط دیگری باشد ولی در هر صورت باید به امضاء موصی برسد و به ترتیبی که برای‌امانت اسناد در قانون ثبت اسناد مقرر گردیده در اداره ثبت اقامتگاه موصی یا محل دیگری که در آیین‌نامه وزارت دادگستری معین می‌گردد امانت گذارده‌می‌شود.

[7] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، نشر گنج دانش، ص 7

[8] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، نشر گنج دانش، ص 179

[9] [9] جعفری لنگرودی، منبع پیشین ، ص 81

گزارش عدم آموزش یا ضعف آموزش لازم:

چنانچه مأموران آموزش لازم در خصوص قانون بکارگیری سلاح را نگذرانده­اند و یا اینکه آموزش لازم و کافی در مورد سلاحی که در اختیار آنان گذارده شده را ندیده­اند باید مراتب را به فرمانده خود اطلاع دهند. ماده 9 ق. ب. س. مقرر داشته: مأمورانی که آموزش کافی در مورد سلاحی که در اختیار آنان گذارده شده است ندیده­اند باید مراتب را به فرمانده خود اطلاع دهند در صورتی که مأموریتی به افراد فوق محول شود فرمانده مسئول عواقب ناشی از آن خواهد بود مشروط بر اینکه مأمور در حدود دستور فرمانده اقدام کرده باشد. قسمت اخیر ماده مذکور ابهامات زیادی دارد و مشخص نیست که منظور از عبارت فرمانده مسئول عواقب ناشی از آن خواهد بود به چه معناست؟ و مسئولیت کیفری و حقوقی ناشی از اقدام مأمور خاطی به عهده­ چه کسی است؟ آیا مأمور، مسئولیت کیفری و حقوقی ندارد و تمام مسئولیت به عهده فرمانده است؟ آیا موضوع مذکور مخالف با ماده 159 ق. م. ا که بحث آمر و مأمور را مطرح نموده نمی ­باشد؟

در خصوص موضوع فوق بعضی معتقدند که مأمور مسئولیت حقوقی دارد و فرمانده نیز مشمول ماده 54 ق. م. ج. ن. م. می­گردد. اما این برداشت، صحیح ­به نظر نمی­رسد زیرا ماده 54 ق. م. ج. ن. م. مربوطه به تقصیر جزایی فرماندهان و مسئولان رده­های مختلف نیروهای مسلح است در ثانی رابطه­ علیت نیز بین نتیجه مجرمانه و اقدام فرمانده و مأمور وجود ندارد (رضازاده، 56:1388). آنچه که بدیهی است در اجرای ماده 9 ق.ب.س. مأمور دو وظیفه دارد:

اولاً باید اطلاع بدهد که آموزش کافی ندیده است. ثانیاً باید در حدود دستور اقدام نماید اگر دو وظیفه مذکور را انجام بدهد با توجه به اینکه امر آمر قانونی به عنوان یکی از علل موجهه جرم در بند پ ماده 158 ق. م. ا. پذیرفته شده به ­نظر می­رسد که با وجود شرایط لازم مأمور، مسئولیت کیفری و حقوقی نداشته و فرمانده مسئول عواقب ناشی از اقدام مأمور خواهد بود.

2.2.صلاحیت مأموران مسلح

برای تجویز قانونی حمل و  استفاده­ی از سلاح، مأمورین باید شرایط پیش ­بینی شده توسط  قانونگذار را دارا باشند که آنها را در ذیل بیان می­کنیم.

2.2. 1.شرایط مأموران مسلح

به موجب ماده 2 ق. ب. س. مأموران مسلح باید دارای شرایط زیر باشند:

1- سلامت جسمانی و روانی متناسب با مأموریت محوله

2- داشتن آموزش­های لازم در راستای مأموریت های محوله

3- تسلط کامل در به­ کارگیری سلاحی که در اختیار آنها گذارده می­ شود.

4- آشنایی کامل به قانون و مقررات مربوط به استفاده از سلاح

2.2. 2. وظایف متقابل فرماندهان و مأموران مسلح در خصوص احراز شرایط

1- مأموران موظفند چنانچه فاقد یکی از شرایط لازم برای بکارگیری سلاح هستند مراتب را بلافاصله به صورت مکتوب و مستند و مستدل به فرماندهان خود اطلاع دهند.

2- فرماندهان مکلف هستند قبل از تحویل سلاح و اعزام به مأموریت از برخورداری شرایط لازم برای بکارگیری سلاح از ناحیه­ی مأموران خود یقین حاصل نمایند.

وظایف سازمان برای ایجاد شرایط در مأموران مسلح پلیس:

تلاش در جهت بالا بردن تسلط و مهارت مأموران مسلح پلیس از طریق:

1- سلاح­شناسی

2- تیراندازی با سلاح به اهداف ثابت و متحرک

3- تمرین تیراندازی و  بالابردن مهارت و تسلط برای تیراندازی در تعقیب و گریزها

4- کنترل سلامت جسمانی و روانی مأموران مسلح، حین استخدام و در طول خدمت

5- تحویل سلاح متناسب با مأموریت محوله (بارانی، 126:1386).

وظایف و تکالیف فرماندهان برای احراز شرایط مأموران مسلح پلیس:

• توجه به حالات و روحیات مأموران قبل از تسلیح آنان
• آماده کردن مأمور از حیث روحی و روانی برای اجرای مأموریت
• توجه به توان جسمی و روحی و روانی مأمور برای اجرای مأموریت
• احراز شرایط مندرج در ماده 2 ق. ب. س.
• ارائه­ آموزش های لازم در خصوص مأموریت محوله

تکالیف مأمورین مسلح، فرماندهان، دولت و سازمان­های نظامی و انتظامی

وظایف مأموران مسلح قبل از استفاده از سلاح:

1- احراز ضرورت تیراندازی

طبق بند 3 ماده 3 ق. ب. س. احراز از اصل بسیار مهم ضرورت این­گونه بیان شده است که مأمورین باید قبل از استفاده از سلاح و تیراندازی به این نتیجه برسند که تنها راهکار و چاره برای دستگیری فرد متواری یا متوقف ساختن وسایل نقلیه و غیره طبق قانون، تیراندازی است. مأمورین وظیفه دارند قبل از استفاده از سلاح، از تمام وسایل و امکانات ممکن استفاده کنند و اگر مؤثر واقع نشد، اقدام به تیراندازی نمایند.

بنابراین با توضیحات مزبور، اگر شخص کیف­قاپی با توجه به شرایط خاصی که دارد (نظیر کهولت سن، اعتیاد و یا علیل بودن پایش) در حال فرار از دست مأمورین باشد و مأمور یا مأمورین تعقیب­کننده می­توانند بدون استفاده از سلاح، شخص مذکور را دستگیر کنند ولی با جمیع این شرایط از سلاح استفاده کنند، چون در این قضیه احراز ضرورت بکارگیری سلاح و تیراندازی تقریباً غیرممکن است، می ­تواند موجب مسئولیت کیفری یا مدنی برای مأمورین گردد زیرا با توجه به تبصره مذکور، مأمورین مسلح در صورتی مجازند از سلاح استفاده نمایند که چاره­ای جز بکارگیری سلاح نداشته باشند.

2- رعایت قاعده تحذیر و اخطاردادن در صورت اقتضای شرایط قبل از تیراندازی:

مقنن در مواد متعددی، رعایت قاعده فوق را مورد تأکید قرار داده و مأمورین را مکلف نموده که قبل از استفاده از سلاح در صورت اقتضای شرایط، اخطار یا هشدار قبلی بدهند (تبصره یک ماده 3 ق. ب. س.) و یا قبل از بکارگیری سلاح با شورشیان و اخلال­گران، نسبت به استفاده از سلاح اتمام حجت نمایند (بند ب ماده 4 ق. ب. س.) همچنین مستند به تبصره دو ماده 6 ق. ب. س. مأمورین در صورتی می­توانند به سمت وسایل نقلیه تیراندازی کنند که علاوه بر استفاده از وسایل و امکانات هشداردهنده، با صدای رسا و بلند به راننده وسیله­ی نقلیه ایست داده و راننده نیز با جمیع این شرایط، توجهی نکرده باشد (دلیر، 67:1386).

وظایف مأموران مسلح هنگام بکارگیری سلاح:

مستنبط از قانون بکارگیری سلاح، این وظایف به شرح ذیل است:

1- رعایت مراتب و اصل تناسب در تیراندازی:

یکی از اصول مهم حاکم بر تیراندازی که گامی بلند به سوی تحقق عدالت است، اصل تناسب است، متأسفانه رعایت اصل تناسب در قانون بکارگیری سلاح به طور دقیق و مشخص بیان نشده، به عنوان مثال مأمور می ­تواند به کسی که مرتکب سرقت یک قرص نان، قاچاق چند جعبه سیگار، یا حمل یا قاچاق چند گرم مواد مخدر شده، تیراندازی نماید. طبق تبصره سه ماده 3 ق. ب. س. مأمورین مسلح در کلیه موارد مندرج در این قانون در صورتی مجازند از سلاح استفاده نمایند که چاره­ای جز بکارگیری سلاح نداشته باشند و هنگام بکارگیری سلاح باید در صورت امکان مراتب: 1- تیر هوایی 2- تیراندازی کمربه­بالا را رعایت نمایند.

بنابراین مأمورین نباید به راحتی و تحت هر شرایطی از سلاح استفاده کنند زیرا همانطور که می­دانیم اصل بر عدم جواز  استفاده از سلاح است و بکارگیری سلاح نیاز  به دلیل منطقی و متعارف دارد، می­توان گفت که مأمورین مسلح و نیروهای پلیس، وظیفه­ی دفاع از امنیت جامعه و مردم در برابر هر نوع حمله و تجاوز نسبت به امنیت و جان و مال و ناموس اجتماع را بر عهده دارند و مسلم است که حتی­الامکان باید دفاع معقول و متناسب با خطری باشد که امنیت جانی و مالی جامعه را تهدید می­ کند زیرا اگر دفاع از حد معقول تجاوز کند، جنبه­ کینه­جویی به خود می­گیرد و می ­تواند انتقام جویی آسیب­دیدگان را به دنبال داشته باشد، چون استفاده­های زیاد و نابجا از سلاح نه تنها به تامین آرامش جامعه کمک نمی­کند بلکه جامعه را ناامن­تر جلوه می­نماید و نشانه­ای جز توحش و ناامنی را برای جامعه به ارمغان نمی­آورد و می ­تواند حتی منجر به نارضایتی عمومی شود همانطور که در دو سال اخیر عدم رعایت اصل تناسب توسط پلیس در ایالات متحده آمریکا، کشور و دولت مذکور را با مشکلات فراوانی مواجه ساخت که تظاهرات چندین ماهه علیه تبعیض نژادی و کشته شدن چند پلیس بدست معترضان که جنبه­ انتقام­جویی داشت تنها بخشی از مشکلات بوجود آمده برای کشور ایالات متحده آمریکا بوده است. آموزش علم حقوق به مأمورین، از جمله شناخت حقوق شهروندی و مخصوصاً علم شناخت جرایم و مجازات­ها می ­تواند گام مهمی باشد برای اینکه مأمورین بتوانند اصل تناسب را هنگام انجام مأموریت­ها و استفاده از سلاح رعایت کنند.

امضاء الکترونیکی

2-2-1 تعریف امضاء الکترونیکی[1]

در جهان کنونی، لزوم به کارگیری ابزارهای جدید در دانش حقوق، اجتناب ناپذیر است. علوم و فن آوری های الکترونیکی، ابزار جدید و کارآمدی در اختیار انسان قرار داده است که توجه به آن ها گریز ناپذیر است، و حقوق به طور عام و شاخه های آن به طور خاص به ابزار مزبور سخت نیازمند می باشد.[2] جهت تعریف امضاء الکترونیکی لازم است که منابع حقوقی و مواد قانونی مصوب در ایران، کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد، و مصوبات اتحادیه اروپا و سایرات نظامات حقوقی ملی همچون فرانسه، انگلیس، آمریکا و …. بپردازیم و از گذر مطالعه تطبیقی منابع مذکور به تعریفی جامع از امضای الکترونیکی دست یابیم.

2-2-1-1 تعریف امضاء الکترونیکی در حقوق ایران

قانونگذار ایران در بند ی ماده 2 قانون تجارت الکترونیک مصوب 1382 امضای الکترونیکی را هر نوع علامت ‌منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به «‌داده پیام[3]» تعریف می کند که برای شناسائی امضاء کننده «‌داده پیام» مورد استفاده قرار می‌گیرد.[4]

در بررسی و نقد این تعریف از امضاء الکترونیکی باید به ناچار گذری به مفاهیم علوم کامپیوتر زد و از این طریق به تفسیر امضاء مزبور از منظر حقوق ایران پرداخت. ماده 2 قانون مذکور امضاء الکترونیکی را نوعی علامت منضم شده یا متصل شده به داده پیام می داند که کاربرد آن شناسایی امضاء کننده داده پیام می باشد. برای بسط موضوع، درک مفاهیمی چون داده پیام (الف)، علامت(ب)، انضمام و اتصال(ج) و کاربردهای امضا(د) گریز ناپذیر است.

الف- داده پیام :

در تعریف داده پیام قانونگذار در بند الف ماده 2 همان قانون بیان می دارد که «‌داده پیام هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم است که ‌با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوری‌های جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت،‌ذخیره یا پردازش می‌شود»

بنابراین مطابق تعریف ارائه شده، جنس داده پیام یکی از سه حالت زیر خواهد بود:

الف - نمادی از واقعه

ب - اطلاعات

ج - مفهوم

و همچنین داده پیام باید در یک سیستم اطلاعاتی الکترونیکی که مشتمل بر ایجاد، ارسال ، دریافت ، ذخیره، پردازش و نمایش داده و اطلاعات است جریان داشته باشد.

با بررسی مبانی فناوری اطلاعات و مباحث مدیریت دانش در می یابیم که سه عبارت «نمادی از واقعه»، «اطلاعات» و «مفهوم» مندرج در قانون تجارت الکترونیکی، مطابقت معنایی با سه عبارت داده، اطلاعات، دانش در علوم مرتبط با فناوری اطلاعات دارند. به نحوی که در چارچوب فناوری اطلاعات مفهوم واژه دانش، با واژه های داده و اطلاعات بسیار متفاوت است. در حالی که داده مجموعه ای از دانسته ها، محاسبات و آمار است و فرهنگ رایانه مایکروسافت، «داده» را یک جزء اطلاعاتی می داند.[5] اطلاعات، داده سازمان یافته یا پردازش شده ای است که به هنگام (به روز) و صحیح (صحت دارد و غلط نمی باشد) می باشد. و واژه دانش، اطلاعاتی است که مفهومی، مرتبط و قابل اجراست.[6]

ب - علامت :

همانطور که اشاره شد، بند ی ماده 2 قانون تجارت الکترونیکی، امضاء الکترونیکی را علامت منضم یا متصل شده به داده پیام می داند. به نظر می رسد که استفاده از عبارت «علامت» توسط قانونگذار در تعریف امضاء الکترونیکی بدلیل ذهنیتی است که در کتب حقوقدانان از تعریف کهن امضاء، که به هر نوع «علامت یا نوشته» اطلاق می شد، باشد. در صورتی که در قالب سیستم های فنآوری اطلاعات، عبارت علامت یا نوشته به نظر، تعبیر صحیحی نیست، زیرا وقتی داده پیام از جنس داده و اطلاعات است و در قالب دیجیتال ارائه می شود، بنابراین جنس امضای متصل و منضم به آن نیز باید در قالب دیجیتال و به صورت داده باشد. لذا به نظر می رسد که بهتر بود قانونگذار امضاء را نوعی داده متصل به داده پیام می دانست که وظیفه آن شناسایی امضاء کننده و …. می باشد.

عبارت فراداده[7] نیز از جمله عبارات موجود در علوم فناوری اطلاعات است و به آن دسته از داده‌ها گفته می‌شود که جزئیات یک داده دیگر را تشریح می‌کند. به عبارت دیگر فراداده‌ها، داده‌هایی هستند درباره ی داده‌های دیگر. به نظر عبارت «فراداده» نیز عبارت مناسبی برای جایگزینی به جای علامت در متن قانون است.

[1] Electronic Signature

[2] حیدرنیا فتح آبادی، غلامعلی، آسیب شناسی امور ثبتی، ماهنامه حقوقی کانون سردفتران و دفتریاران، دوره دوم، تیرماه 1385، شماره 62، صفحات 81 تا 89

[3] Data Message

[4] بند ی ماده 2 ق.ت.ا - «‌امضای الکترونیکی» (Electronic Signature) : عبارت از هر نوع علامت‌منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به «‌داده پیام» است که برای شناسائی امضاء‌کننده«‌داده پیام» مورد استفاده قرار می‌گیرد.

[5] قلی زاده نوری، فرهاد، فرهنگ تشریحی اصطلاحات کامپیوتری مایکروسافت (ترجمه)، انتشارات کانون نشر علوم، چاپ اول، خرداد ماه 1379، ص 167، ذیل واژه Data

[6] توربان،افرایم و همکاران(نوبسنده) ، ریاحی، حمیدرضا و همکاران (مترجم)، جلد دوم، انتشارات پیام نور، سال 1386، ص 661

[7] Meta Data

-  انضمام و اتصال :

در متن ماده 2 قانون اخیرالذکر آمده است که : «‌امضای الکترونیکی عبارت از هر نوع علامت‌ منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به ‌داده پیام است… »

از جمله نکات لازم به تفسیر در مورد تعریف امضاء الکترونیکی، نحوه انضمام یا اتصال منطقی امضاء به داده پیام و تفاوت این دو پدیده (اتصال و انضمام) با یکدیگر می باشد. در هیچ یک از متون حقوقی به تعریفی برای این عبارت دست نمی یابیم و باید به دنبال تعریفی از آن در علوم کامپیوتر و فناوری اطلاعات باشیم. در قسمت های مختلف در این علم از معماری کامپیوتر گرفته تا مهندسی اینترنت، شاهدیم که برای محاوره بین سیستم ها از وضع قراردادها و پروتکل ها و سپس ارسال داده های متصل به داده اصلی استفاده می شود. به عنوان مثال فرض کنیم بین دو قسمت از کامپیوتر یا دو سیستم اطلاعاتی در اینترنت، قراردادی وضع می شود که اگر علامت§  در ابتدای داده دریافتی بود این به این معناست که داده حاوی اطلاعات مفید در مورد بخش حسابداری اداره است و در صورتی که علامت § در ابتدای پیام نبود داده به بخش حسابداری ارسال نشود. حال فرستنده در موقع ارسال داده به گیرنده اگر داده ها در مورد بخش حسابداری بودند علامت § را منضم و متصل به داده ها کرده و سپس برای گیرنده ارسال می دارد و گیرنده با مشاهده عدد یک داده ها را به بخش حسابداری تحویل می دهد.

هدرها (پیش آهنگ ها)[1] از جمله اتصالات منطقی در پایگاه های داده هستند که در ابتدای داده اصلی قرار گرفته و حاوی مطالب تفسیری برای دریافت کننده و پایگاه داده هستند. این اتصالات را از آن رو منطقی می گویند در سطح منطقی بر روی داده ها اعمال می شوند و در ساختار فیزیکی ذخیره سازی داده ها تغییری ایجاد نمی کنند.

د- کاربرد امضا :

نکته دیگر آن که تعریف امضاء در قانون تجارت الکترونیکی ایران، صرفا به یک جنبه از آثار امضاء یعنی شناسایی امضاء کننده عنایت دارد حال آنکه اثر مهم دیگر امضاء اعلام رضایت و التزام به مفاد سند است که متاسفانه در این ماده مورد غفلت قرار گرفته است.

2-2-1-2 تعریف امضاء الکترونیکی در سایر نظامات حقوقی بین المللی و ملی

از مهمترین منابع حقوقی خارجی در سطح بین المللی در مورد امضاء الکترونیکی و به طور کلی حقوق اسناد الکترونیکی می توان به قانون نمونه آنسیترال راجع به تجارت الکترونیکی[2]، قانون نمونه آنسیترال راجع به امضای الکترونیکی[3]، کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین المللی[4]، دستورالعمل اتحادیه ی اروپا راجع به تجارت الکترونیکی[5]، دستور العمل اتحادیه ی اروپا راجع به امضای الکترونیکی[6] و قانون 203 مورخ 13 مارس 2000 فرانسه و آئین نامه های بعدی آن اشاره کرد.

2-2-1-2-1 آنسیترال

کمیسیون حقوق تجارت بین‌‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)[7] در ۱۷ دسامبر ۱۹۶۶ توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحدد جهت بهبود و توسعه ساختارهای حقوقی تجارت بین الملل تأسیس شد. آنسیترال را می توان نهاد پیشگام در عرصه قانونمند کردن تجارت الکترونیکی دانست. مهمترین ماموریت آنسیترال یکسان سازی و نوسازی حقوق تجارت بین الملل از طریق ابزارهای قانونگذاری و غیر قانونگذاری(عرفی یا کامن لا) در موضوعات گوناگون حقوق تجارت بین الملل می‌باشد.[8] آنسیترال  در حقیقت نهاد حقوقی سازمان ملل است که برای ایجاد قوانین تجاری متحدالشکل، در دسترس و قابل پیش بینی تلاش می کند.[9] و این هدف را عمدتا با تصویب کنوانسیون ها[10]، قوانین نمونه[11]، قواعد قابل پذیرش در سطح جهانی[12]، راهنمایی حقوقی و قانونگذاری، توصیه های عملی[13]، کمک به اصلاح قوانین موجود و برگزاری سمینارهای تخصصی در حقوق تجارت متحدالشکل بین المللی به انجام می رساند. این موضوعات شامل حل و فصل اختلافات تجاری، قراردادهای تجاری بین المللی، حمل و نقل، ورشکستگی، تجارت الکترونیکی، پرداختهای بین المللی، تضمین معاملات بین المللی و تأمین کالاها و خدمات می‌باشد.

کمیسیون آنسیترال متشکل از 36 عضو از کشورهای توسعه یافته و در حال توسعه است که اعضای آن را مجمع عمومی سازمان ملل برای مدت 6 سال انتخاب می کنند. دبیرخانه آنسیترال در وین قرار دارد و فعالیت های خود را در نشست های سالیانه که یک در میان در وین و نیویورک برگزار می شود، انجام می دهد. از مهمترین مصوبات مورد بحث ما از آنسیترال در این فصل قانون نمونه تجارت الکترونیکی، قانون نمونه امضای الکترونیکی و کنوانسیون استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قرار دادهای بین المللی است.[14]

[1] Header

[2] UNCITRA Model Law on Electronic Commerce Guide to Enactment with 1996

[3] UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures with Guide to Enactment 2001

[4] United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts

[5] DIRECTIVE 2000/31/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2000

on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce)

[6] DIRECTIVE 1999/93/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 13 December 1999 on a Community framework for electronic signatures

[7] آنسیترال ، مجموعه‌ای از حروف نخست واژگان:

United Nations Commission on International Trade Law

و به معنی “کمیسیون ملل متّحد برای حقوق تجارت بین‌الملل” می‌باشد ، که طی قطعنامۀ شماره ۳۱/۹۸ مورّخ پانزدهم دسامبر۱۹۷۶ به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متّحد رسیده است

[8] شیروی،عبدالحسین، نقش آنسیترال در توسعه حقوق تجارت بین الملل، آوای عدالت، پاییز ۱۳۸۷، شماره ۱، ۴-۷ و

_ Herrmann Gerold, The Contribution of UNCIRTRAL to the Development of International Trade, p.360

[9] حقوق فناوری اطلاعات، مقدمه ای بر حقوق تجارت الکترونیک، حبیب زاده، طاهر، جلد اول چاپ اول زمستان 1390، صفحه 114

[10] برخی از کنوانسیون های مصوب توسط آنسیترال :

• کنوانسیون قراردادهای بین المللی کالاها 1980
• مرور زمان در بیع بین المللی کالاها 1974
• حمل و نقل کالا از طریق دریا 1978
• مسئولیت متصدیان پایانه های حمل و نقل در تجارت بین الملل 1994
• اسناد برواتی بین المللی و سفته بین المللی 1988
• تضمینات مستقل و اعتبارنامه های تضمینی 1995

[11] از جمله قوانین نمونه عبارتند از:

• قوانین نمونه آنسیترال راجع به داوری تجاری بین المللی 1985
• انتقال اعتبار بین المللی و ارائه کالا، ساخت و ساز و خدمات 1994
• قانون نمونه تجارت الکترونیکی 1996

قانون نمونه امضای الکترونیکی 2001

[12] مانند:

• قواعد داوری آنسیترال
• قواعد سازش آنسیترال

[13] مانند:

• راهنمایی های حقوقی در خصوص قراردادهای ساخت و ساز
• معاملات مربوط تجارت متقابل
• انتقال الکترونیکی وجوه

[14] «تفاوت کنوانسیون» با «قانون نمونه» :

کنوانسیون : اساسا برای ایجاد یکسان سازی حقوقی در موضوعات حوزه حقوق تجارت بین الملل تدوین می شود. و حاوی قواعد الزام آور برای دولت هاست. هرگونه ایجاد تغییرات توسط دولت ها در کنوانسیون یا اساسا ممنوع است و یا بسیار محدود با عنوان حق شرط یا قید شرط امکان پذیر است.

قانون نمونه : در مقایسه با کنوانسیون دارای مراحل اداری ساده تر و انعطاف پذیرتر است. در قانون نمونه دولتی که قصد دارد آن قانون را در سیستم حقوقی خود وارد کند می تواند آن را اصلاح یا برخی مقررات آن را حذف نماید یا برخی دیگر را با توجه به نیازهای خود به آن اضافه کند.