حقوق جزای بینالملل که از یک سو بر قوانین داخلی کشورها، و از سوی دیگر بر اسناد بینالمللی اتکاء جسته است به تعیین قلمرو صلاحیت قوانین و مراجع کیفری، اجرای احکام جزایی خارجی و همکاری پلیسی و قضایی دولتها در امور کیفری مبادرت میورزد، ضمن آنکه نقش فزایندۀ سازمانهای بینالمللی در انتظام و مدیریت روابط دولتها در این عرصه نباید کم اهمیت جلوه داده شود. در این راستا یکی از ابزارهای نسبتاً نوین همکاری کشورها در امر کیفری، انتقال محکومان است. در این شیوه، شخصی که به دلیل ارتکاب جرمی در یک کشور خارجی، توسط دادگاههای آن محاکمه و به کیفر سالب آزادی محکوم شده است، از این کشور به کشوری که تابعیت آن را دارد منتقل میگردد تا دوران محکومیت خود را در آنجا سپری نماید. هدف از این همکاری، فراهم نمودن امکان بازاجتماعی شدن محکومٌعلیه و اصلاح او از طریق قرار دادن وی در شرایطی سازگار با محیط اجتماعی و فرهنگی اوست.
باید توجه داشت که در ضرورت التزام دولتها به اصول و قواعد همکاری بینالمللی در حال حاضر تردیدی وجود نداشته و مسلماً یکی از مصادیق توسعه و تحول حقوق بینالملل نوین و تقریب نظامهای متنوع حقوق کیفری جهانی، بحث همکاری و معاضدت بینالمللی است. با توجه به اهمیت موضوع فوق قوانین متعددی در سطح جهانی و بینالمللی به دنبال ارائه بهترین راهبرد برای تحقق آن بودهاند. در این میان یکی از اثرات مفید و مطلوب اساسنامۀ دیوان کیفری بینالمللی در سیستم همکاری بینالمللی در موضوعات کیفری طراحی و تدوین راهبرد منحصر بفرد چگونگی اعمال معاضدت قضایی است که برای نشان دادن ویژگی منحصر بفرد بودن سیستم معاضدت قضایی پیشنهاد دیوان این بود که به‌جای استفاده از واژۀ «معاضدت قضایی» عبارت «همکاری متقابل» را توصیه نمودند. شایان ذکر است که سیستم معاضدت قضایی دیوان شامل کلیۀ موارد همکاری و معاضدت قضایی (استرداد، انتقال، معاضدت مدنی وکیفری) شده و با ارائه مصادیق تمثیلی از اقدامات لازمالرعایه هیچ‌گاه دست دیوان را در ارائه هرگونه درخواست ضروری برای همکاری نمیبندد.(دیهیم،1378: 155).
باید افزود که امروزه انتقال محکومان به حبس از کشوری که در آن محکوم شده‌اند به کشور متبوع آنها، یکی از جلوههای مهم همکاری و معاضدت قضایی بین دولتها به شمار میآید. در سطح بین المللی دو سند عمده در این خصوص قابل ذکر است که عبارت‌اند از: کنوانسیون شورای اروپا دربارۀ انتقال محکومان که در سال 1983 در استراسبورگ به امضاء رسیده و از تاریخ اول ژوئیه 1985 لازم‌الاجرا شده است و دیگری موافقت‌نامۀ نمونۀ سازمان ملل دربارۀ انتقال زندانیان خارجی که موجب قطعنامۀ مورخ 13 دسامبر 1985 به تصویب مجمع عمومی این سازمان رسیده و به عنوان الگویی برای تنظیم موافقت‌نامه‌های مورد نظر اعضاء به آنها معرفی‌شده است. این موافقتنامهها به مجازات حبس مربوط بوده و سایر مجازاتها از جمله تبعید به صراحت در آنها پیشبینی نشده است.
در قلمرو حقوق کیفری ایران نیز امروزه شاهد معاهدههای دوجانبۀ ایران با سایر کشورها در ارتباط با انتقال محکومان هستیم. ازجمله میتوان به بخش ششم قانون موافقت‌نامۀ همکاری قضایی بین جمهوری اسلامی ایران و جمهوری عربی سوریه مصوب 1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام اشاره کرد. علاوه برآن میتوان به قانون موافقت‌نامۀ انتقال محکومین به حبس بین دولت جمهوری اسلامی ایران و دولت جمهوری آذربایجان مصوب 1378 اشاره کرد. انعقاد و اجرای موافقت‌نامه‌های انتقال محکومان با کشورهای همسایه تحولی عظیم در شناسایی اعتبار احکام کیفری بیگانه تلقی میشود، به طوری که برخلاف قاعدۀ عمومی و سنتی عدم اعتبار و اجرای احکام صادره از طرف قاضی و دادگاه خارجی با انعقاد این قراردادها، اعتبار سلبی و ایجابی احکام دادگاههای کشورهای بیگانهای که محکومٌعلیه از آنجا به کشور ایران انتقال مییابد، مورد پذیرش واقع شده است. بنابراین تمایل به شناسایی اعتبار احکام صادر شده در کشورهایی که با آنها تفاهم بیشتری وجود دارد و اجرای احکام کیفری بیگانه، هدف مستقیم انعقاد موافقت‌نامه‌های انتقال محکومان است که تردیدی در آن وجود ندارد.
اما در مورد آثار و پیامدهای حکم مذکور بر وضعیت محکومٌعلیه و نیز اثر سلبی آن، قوانین ما حکم صریحی ندارند و مواد موافقت‌نامه‌های
مربوط به انتقال محکومان نیز همیشه گویا نیستند. بنابراین، لازم است که در قوانین ما ماده یا موادی به تصویب برسند که به روشنی آثار و پیامدهای حکم مذکور و اعتبار امر مختوم کیفری در مورد آنها را در کشور ما مورد شناسایی قرار دهند. به دیگر سخن، از منطق حقوقی به دور است که دولتی که یک‌بار حکم کیفری دادگاههای دولتی دیگر را مورد شناسایی قرار داده و مفاد آن را به اجراء درمی‌آورد، پس از اجرای حکم، و در صورت ارتکاب جرم جدید، به محکومٌعلیه همچون یک متهم فاقد پیشینۀ کیفری بنگرد و یا بدون در نظر گرفتن حکم محکومیت و اجرای مجازات، مجدداً او را برای همان جرم تحت تعقیب قرار دهد.
بنابراین، با تصویب موافقت‌نامه‌های انتقال محکومان در مجلس که به‌تدریج بر تعدد آنها نیز افزوده میشود، پیشبینی چنین موادی در قانون نیز لازم است و اگر عزم چنین اقدامی نیز وجود داشته باشد، مناسبترین محل برای بیان اعتبار احکام و ممنوعیت قضات از رسیدگی مجدد، پیشبینی در قانون آیین دادرسی کیفری است. اما باید متذکر شد که قانون آیین دادرسی کیفری جدید حاوی مواد بسیار اندکی در زمینۀ حقوق جزای بینالملل است که حکایت از به فراموشی سپرده شدن این رشتۀ مهم و رو به رشد حقوق کیفری است، در تنظیم این قانون لازم بود با افزودن موادی به آن، این نقیصۀ مشهود برطرف می گردید.
از این رهگذر باید متذکر شد، آنچه که منظور و مقصود ما از همکاریها و معاضدات قضایی در ارتباط با انتقال محکومان است مربوط به بُعد بینالمللی انتقال محکومان است نه انتقال زندانیان و محکومان در سطح داخلی همانند آنچه که در تبصرۀ 3 مادۀ 513 و مادۀ 588 قانون آیین دادرسی کیفری جدید مصوب 4/12/ 1392 یا مواد 230 الی 235 منعکس در آئیننامۀ اجرایی سازمان زندان‌ها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور مصوب 23/9/1384 که در فصل چهارم این قانون تحت عنوان انتقال، اعزام و بدرقۀ محکوم آمده است. علاوه برآن باید متذکر شد در همین مواد اندک ذکر شده در این فصل انتقال در مواردی قهری و برحسب قانون یا بنا به صلاحدید مقامات صالحه انجام میشود و در مواردی نیز اختیاری و برحسب درخواست محکومٌعلیه و خانوادۀ وی صورت میگیرد. این در حالیست که انتقال بینالمللی محکومان واجد خصیصۀ فراملی بوده و علاوه بر توافقات کشورها نیازمند رضایت شخص محکوم برای انتقال به کشور مجری حکم است. گرچه میتوان متذکر شد که در هر دو حوزۀ داخلی و بینالمللی، در انتقال محبوسین هدف اصلی اصلاح و بازگشت بزهکار به جامعه و کاستن از آثار نامطلوب و زیانبار حبس بر فرد و اطرافیان است.
1-2- اهمیت و ضرورت انجام پژوهش
امروزه جرم از یک عمل ساده و خلاف نظم عمومی جامعه خارج شده و به رفتار مجرمانۀ پیچیده تری تبدیل شده است که بررسی همۀ جوانب آن در راستای مبارزۀ بهتر با پدیده مجرمانه را میطلبد. دنیای کنونی دنیای ارتباطات و پیوند میان ملتهاست، به‌گونه‌ای از آن به عنوان دهکدۀ جهانی یاد می شود. دهکدهای به وسعت کل جهان که در آن ارتباط میان ساکنان آن به سهولت ارتباط میان سکنه دهکدۀ کوچک است. از اینرو روابط اشخاص با یکدیگر به نحوه چشمگیری افزایش‌یافته، وجود مرزهای سیاسی دولتها تأثیری در روابط این افراد ندارد. در راستای همین روابط و همچنین به دلیل سهولت انجام سفرهای خارجی در عصر حاضر، همه ساله تعداد زیادی از ایرانیان به خارج از کشور سفر میکنند. این افراد اعم از اینکه برای مدت طولانی در یک کشور خارجی اقامت گزینند یا مدت کوتاهی در آنجا به سر برند، ملزم به رعایت قوانین و مقررات کشور مزبور بوده و در صورت ارتکاب جرم در آن محل مشمول قوانین جزایی آن کشور قرار خواهند گرفت. این امر، ناشی از اصل صلاحیت سرزمینی قوانین جزایی است که نگاه خود را به محل وقوع جرم معطوف نموده است و به طور یکسان در مورد کلیۀ کسانی که در قلمرو حاکمیت دولت مدعی صلاحیت مرتکب جرم شوند، به اجرا در می آید. هرچند به طور سنتی در اعمال صلاحیت سرزمینی به تابعیت مرتکب توجه نمیشود اما در اجرای مجازات ناشی از آن نمیتوان تابعیت مرتکب را یکسره به فراموشی سپرد.
بنابراین میتوان گفت در ایران نیز مانند اکثر کشورها موضوع انتقال محکومان قابل طرح بوده و لزوم بررسی همه جانبۀ آن احساس میشود. توجه به آثار و نتایج مثبت انتقال محکومان از جمله مهمترین آنها افزایش امکان بازپروری و بازاجتماعی شدن محکومٌعلیه و پیشگیری از جرم است و در نظر گرفتن نگاه نوعدوستانه که به موضوع انتقال محکومان وجود دارد و افزایش روزافزون استفاده از این ابزار در میان کشورها، همگی نشان دهندۀ اهمیت و حساس بودن موضوع میباشند.
در نظر گرفتن مسائل فوق این انگیزه را برای نگارنده به وجود آورد که از میان موضوعات متنوع حقوق کیفری و حقوق جزای بینالملل، انتقال محکومان را به عنوان کار پژوهشی خود انتخاب نمایم. در واقع شناساندن مسئلۀ انتقال محکومان، تبیین و تفصیل آن در ادبیات حقوقی کشورمان با توجه به مزایای بیشمار آن، ضرورت اجرای این پژوهش را نمایان میسازد.
1-3- پرسشهای پژوهش
پرسشهای این پژوهش شامل:
1- راهبردهای حاکم بر همکاری قضایی بینالمللی در مواجهه با انتقال محکومان چیست؟ آیا می توان سیستم یکپارچه و یکسانی را برای حقوق کیفری در مواجهه با انتقال محکومان در نظام بینالمللی تعریف کرد یا خیر؟
2- آیا سیستم انتقال محکومان کیفری از چنین قدرتی برخوردار هست که در بحث جهانی‌شدن حقوق کیفری اثر خود را بگذارد؟
3- آیا انتقال محکومان کیفری فقط شامل محکومان به جرائم داخلی است و به قلمرو سرزمینی یک دولت محدود میشود یا اینکه شامل محکومان به جنایات بینالمللی هم میشود؟
4- آثار انتقال محکومان کیفری بر قواعد سنتی حقوق جزا در مورد اعتبار احکام کیفری خارجی تا چه میزان است؟
– مقدمۀ چاپ دوم کتاب «دو قرن سکوت».
–Judicial Assistance.
کیفر بزهکاران از پدیده های زندگی گروهی و اجتماعی است و در هر عصر و اجتماعی دیده می شود . هر زمانی که پدیده ای به نام جرم در این اجتماعات شناخته شد ، انسانها به شیوه ای به رویارویی با آن برخاسته و به نشانه انزجار به مقابله با آن دست زده اند . از دهه های آخر سده بیستم به این سوء ، نظریه عدالت کیفری سرکوبگر ، به دلیل ویژگی ها ، عملکرد و نتایج خاص آن مورد انتقادها و اعتراض های نظریه پردازان حقوق کیفری و جرم شناسان قرار گرفته است اعتقاد منتقدین این نظریه بر این است که عدالت کیفری سزادهی هم بزه دیده و هم بزهکار و هم جامعه را به نفع اعمال اقتدار عمومی از طریق قوانین کیفری فراموش نموده و یا حداقل نقشی در خور شایسته به آنها نداده است و عدالت کیفری از مدنظر این رویکرد با اعمال کیفری به اجرا در می آید.
اما اساسی ترین سؤالات مطروحه در رابطه با موضوع مورد بررسی این است :
1)آیا عدالت کیفری در بحث پیشگیری از وقوع جرم و کاهش میزان جرایم تأثیر بسزایی داشته و وظیفه خود را در قبال بزه دیده ، بزهکار و جامعه به نحو احسن انجام داده است ؟
به طور یقین این نوع اعمال عدالت به نفع بزه دیده و افراد جامعه و حتی به نفع بزهکار نیست چرا که حتی شخص بزهکار که در نظام مزبور محور توجهات قرار گرفته است چیزی جز محوری که موضوع تحمیل اخطارها ، شداد و غلاظ نظام عدالت کیفری و البته با مباحث جدی تضمین های آئین دادرسی کیفری باشد نخواهد بود زیرا وی با انجام عمل مجرمانه به ساحت قانون جزا تعرض نموده است و با کیفر دادن وی این نوع گستاخی و بی اعتنایی پاسخی قاطع پیدا می کند . از این عدالت و اعمال آن بزه دیده کمترین سهم و نفع را می برد و در حالی که بواسطه جرم متضرر شده و متحمل درد و رنج و مرارت شده است اکنون برای اثبات تعرض به قانون جزا کاربردی فراتر از دلیل و شاهد نباید داشته باشد و حتی با ورود به چرخه عدالت کیفری ، متحمل رنجها و خسارتهای ثانوی شده و اکنون نیز که در محضر متولیان این نظام عدالت
حضور می یابد توسط بزهکار متهم خواهد شد که در مورد بیان بزه دیدگی اش و رنجها و دردهای ناشی از آن صداقت نداشته و متهم به دروغگویی شده و بدین ترتیب بازنده فرآیند عدالت کیفری واقع می شود .
از طرفی در دیگاه عدالت سزادهی دولت و مقامات رسمی با گسترش قاعده الزامی بودن تعقیب و خصیصه عمومی دادن به جرایم جایگاه بزه دیده را از آن خود کرده و وی را از میدان بیرون نموده است بنابراین این دیدگاه یک تعرض و اشغال نقشها و حقوق و وظایف افراد جامعه را در سطح گسترده شامل می شود . بدین ترتیب دولت با فرمول بندی و دسته بندی رفتارهای انسانی و الصاق عنوان مجرمانه به هر یک از این رفتارها ، بدون توجه جدی به انیکه در این حادثه ها چه کسی واقعاً متضرر می شود و اینکه در این میان متضرر واقعی چه نقشی برای مقابله با بی عدالتی علیه خود می تواند داشته باشد . آگاهانه و یا ناخودآگاه اندیشه حفظ موجودیت و کیان خویش را به قیمت این بی توجهی های فاحش دنبال می کند . دقت در مطالب و مباحث فوق و انتقادات وارده به نظام عدالت کیفری نشان از عدم موفقیت عدالت کیفری در پیشگیری از جرم و کاهش وقوع جرایم و تأمین منافع مزه دیده ، بزهکار و جامعه را داشته است .
2)دومین سوال در مورد نقش عدالت ترمیمی و اساس و جایگاه و میزان کارآیی این نهاد در بحث پیشگیری از جرم می باشد ؟ آیا عدالت ترمیمی پاسخگوی نیازهای بزهکار ، بزه دیده و جامعه بوده است یا نه ؟
بدون تردید عدالت ترمیمی فرآیندی است که بوسیله آن تمام اشخاصی که در حادثه مجرمانه دخیل هستند گرد هم می آیند تا با مشارکت یکدیگر در مورد آثار و نتایج عمل مجرمانه و آینده بزه دیده و بزهکار و جامعه بعد از وقوع جرم ، چاره اندیشی نمایند . غالباً عدالت ترمیمی با استفاده از روشهایی از جمله میانجی گری ، نشستهای خانوادگی ، حلقه ها و محافل سعی در ایجاد صلح و سازش میان طرفین حادثه مجرمانه و تأمین رضایت بزه دیده ، بزهکار و جامعه را داشته است . علیرغم اینکه نهاد عدالت ترمیمی به عنوان یک ناد نوپا و پس از انتقادهای فراوان نسبت به نهاد عدالت کیفری پا به عرصه گذاشته است .
اما عمده ترین اصل در عدالت ترمیمی رضایت طرفین وقوع جرم ( بزه دیده و بزهکار ) جهت رویارویی و مذاکره و صلح و سازش می باشد که در صورت عدم توافق طرفین ، بحث عدالت ترمیمی تا حدود زیادی قدرت اجرایی خود را از دست خواهد داد . انتقادات وارده بر نظام عدالت ترمیمی در رابطه با اصول ، اهداف و رویه های عدالت ترمیمی و نتایج حاصله از آن نیز به وضوح بیانگر این مسئله است که عدالت ترمیمی با محدودیتهای فراوانی روبرو بوده و بدون مشارکت اختیاری طرفین جرم عملاً کارآیی خود را از دست داده و نمی تواند کمک شایانی در تأمین نیازهای طرفین جرم داشته باشد .
انتقادات وارده بر دو نهاد عدالت کیفری و عدالت ترمیمی موجب طرح سوال جدیدی از سوی اندیشمندان و دوستداران علم حقوق گردیده است مبنی بر اینکه :
3)آیا تلفیق دو نهاد عدالت کیفری و عدالت ترمیمی می تواند روش ایده آل و مناسبی در بحث پیشگیری از جرم باشد یا خیر ؟
مروری بر گذشته و مطالعه در مورد بحث کیفر و مجازات بزهکاران حکایت از این مسئله را داشته است که انکار تأثیر مجازات و عدالت کیفری به دور از انصاف می باشد . از آنجائیکه برخی از مجرمین ، مجرمین بالفطره و ذاتی بوده و تنها راه اصلاح و تنبیه ایشان اعمال مجازات می باشد لذا می بایستی در صورت نقض قوانین و مقررات ایشان را مجازات نمود ، از طرفی از آنجائیکه هدف کلیه فرآیندهای عدالت ترمیمی نیز بهبود و التیام بخشیدن و جبران خسارتهای وارده به طرفین درگیر در جرم می باشد و از طرفی اصلاح مجرمین و بازگرداندن ایشان به جامعه نیز از اهداف اولیه عدالت ترمیمی است . لذا به نظر می رسد که تلفیق دو نهاد عدالت کیفری و عدالت ترمیمی با برنامه ریزی مناسب و تدوین قوانین و مقررات صحیح می تواند نقش مؤثری در پیشگیری از وقوع جرم داشته باشد .
اهداف تحقیق :
با توجه به افزایش میزان جرایم هدف از این تحقیق به عبارتی هدف از مقایسه و بررسی تأثیر عدالت کیفری و عدالت ترمیمی در پیشگیری از جرم اینست که کدامیک از دو نهاد عدالت کیفری و عدالت ترمیمی در پیشگیری از وقوع جرم کارآمدتر بوده و تأثیر بسزایی در مهار کردن نابهنجاریها و قانون شکنیها را داشته است و آیا روشهای پیشگیری کیفری و به عبارتی اعمال مجازاتها توانسته است در اصلاح مجرمین و رفتار ایشان تأثیر بازدارندگی داشته باشد و یا اینکه روشهای عدالت ترمیمی و پیشگیری غیر کیفری اعم از پیشگیری وضعی و پیشگیری اجتماعی می تواند جایگزین مناسبی برای عدالت کیفری و اعمال مجازاتها باشد و در کاهش میزان جرایم مؤثر باشد ، هدف دیگر اینکه آیا روش صحیح و درست تلفیق دو نهاد و ترکیب عدالت کیفری وعدالت ترمیمی می تواند به عنوان عاملی مؤثر در پیشگیری از وقوع جرایم واصلاح مجرمین باشد.
درعصرحاضر شاهد گسترش روابط تجاری بین المللی هستیم و به دلیل مهم بودن و پرهزینه بودن این قراردادها طرفین تلاش می کنند مسائل جزئی را در قرارداد خود درنظر بگیرند ولی با وجود این دقت ها و نکته بینی ها بازهم موارد اختلاف مشاهده می شود و جلوگیری از بروز اختلاف به طور مطلق امکانپذیر نیست .
نهاد داوری که محلی برای حل و فصل اختلافات توسط یک یا چند شخص به نام داور یا داوران است طریقی غیرقضائی بوده و از لحاظ تاریخی سابقه ای طولانی دارد به طوری که برخی آن را سابق بر طرق قضائی حل و فصل دعاوی ، یعنی دادگاه های دولتی دانسته اند . این روش حل اختلاف خصوصاً درمورد دعاوی ناظر به روابط خانوادگی و روابط کارگر و کارفرما مورد استفاده قرارگرفته است. به علاوه در گذشته نه چندان دور این طریق بیشتر در حوزه حقوق بین الملل عمومی و در روابط بین دولتها مورد توجه بوده است .
آنچه امروزه داوری را واجد اهمیت فزاینده نموده و ضرورت آن بیش از پیش نموده و مفهوم جدیدی به آن اعطا کرده است کاربردی است که این طریقه حل و فصل دعاوی درحوزه روابط تجاری بین المللی پیدا نموده است. این امر موجب شده است که داوری را یکی از منابع مهم حقوق تجارت بین الملل بدانند یا دست کم به طور بالقوه برای آن چنین قابلیتی را قائل شود.
روشن است که این استقبال باید مبتنی بر دلایلی باشد. برخی انگیزه های اصلی گرایش به داوری درحوزه روابط تجاری را خصوصی بودن داوری، انتخابی بودن آن، رسمی و تشریفاتی نبودن رسیدگی ها ، سرعت و کارائی و هزینه کمتر دانسته اند.
با این همه به نظر می رسد که هیچ یک از این عوامل رسیدگی های داوری را به طور اساسی از رسیدگی های دادگاهی متمایز نمی کند. بلکه امور فوق نشان می دهد که رسیدگی های داوری تحت شرایطی انجام می شود که از دیدگاه طرفین بهتر از رسیدگی های دادگاهی است ولی انتظار طرفین داوری همیشه تأمین یک عدالت بهتر نیست بلکه آنان در موارد قابل توجهی در جست وجوی یک عدالت دیگرند یعنی می خواهند اختلاف آنها در ماهیت به طریقی جز آنچه قضاوت حکم می کند فیصله یابد. قضات، حقوق مقرر از سوی دولت ها را اجرا می کنند که وظیفه قضاء را به آنان محول داشته است. در حالیکه طرفین آرزو دارند که حقوق دیگری در مورد آنان اجرا گردد .
بدین ترتیب گرایش نسبت به رهائی از حقوق های دولتی وجود دارد که باید دید به چه نحوی تأمین می شود. طرفین دعاوی تجاری از دو کشور مختلف با قوانین داخلی متفاوت هستند و هیچ یک حاضر نیستند حاکمیت محاکم کشورهای دیگر را در قرارداد خود بپذیرند.
2- ضرورت موضوع
البته از آنچه گفته شد نباید نتیجه گرفت که نحوه ی تعیین قانون حاکم در داورهای تجاری بین المللی فقط به هنگام حل و فصل ماهیت اختلاف مطرح می شود. داوری در تمام مراحل خود با مسئله تعیین قانون حاکم مواجه است. در مرحله انعقاد قرارداد داوری، ممکن است تعیین قانون حاکم بر شرایط اعتبار قرارداد داوری، جهت حل و فصل ایرادات مربوط به اعتبار قرارداد داوری، ضرورت یابد. در مرحله رسیدگی، تعیین قانونی که مسائل مربوط به آئین داوری بر مبنای آن تعیین تکلیف می شود لازم است. جهت فیصله اختلاف اصلی که علت غائی و هدف نهائی داوری است. باید قانون حاکم بر ماهیت دعوی را مشخص نمود و سرانجام حتی در مرحله شناسایی و اجرای رأی داوری نیز تعیین قانون حاکم بر شناسایی و اجراء مطرح میشود، با این وجود، چون مسئله شناسایی و اجراء یکسره در اختیار دادگاههای دولتی است، بستگی زیادی به نظامهای حقوقی ملی پیدا می کند و مقررات حاکم بر آن از سرزمینی به سر زمین دیگر متفاوت می شود.
3- سؤال اصلی
سوال اصلی که در اینجا مطرح میشود این است که در چه مواردی دادگاه در داوریهای تجاری بین المللی حق مداخله و حضور پیدا می کند؟
4- سؤالات فرعی
الف- دخالت دادگاه ها در مرحله تشکیل داوری تجاری بین المللی چگونه می باشد؟
ب- دخالت دادگاه ها در مرحله جریان داوری چگونه می باشد؟
ج- دخالت دادگاه ها در مرحله روند داوری بعد از رسیدگی و صدور رأی به چه شکل می باشد؟
5- فرضیه اصلی
در جواب این سوال این فرضیه مطرح می شود که موارد مداخله دادگاهها در سه مرحله صورت می گیرد:
- تشکیل داوری.
- طول جریان داوری.
- روند داوری بعد از رسیدگی و صدور رأی.
6– متغیرها
در واقع ما در اینجا با دو متغیر وابسته و مستقل روبرو می شویم یعنی دخالت دادگاه را باید متغیر مستقل و روند داوری را متغیر وابسته و معلول بدانیم. در این صورت متغیر مستقل(دخالت دادگاه ) روی متغیر وابسته و معلول(روند داوری) تأثیر می گذارد.
7- مفاهیم
مفهوم داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعین در خارج از دادگاه به وسیله شخص حقیقی و حقوقی مرضی الطرفین ویا انتصابی.
داوری تجاری بین المللی ، روشی است برای حل اختلافات بین المللی که در آن طرفین به جای رجوع به نهاد قضائی به داور یا داوران مورد اعتماد ارجاع می دهند.
منظور از مفهوم (دخالت دادگاه ) یعنی ورود دادگاه و تأثیر آن بر جریان داوری که به صورت یک متغیر مستقل عمل می کند.
نکته و بحث سر این است که آیا داوریهای تجاری می توانند خود به طور مستقل و بدون محدودیت به دعوای خود رسیدگی کنند یا در رسیدگی های خود باید گوش چشمی هم به دولتهای طرفین دعوا داشته باشند؟ و یا اینکه داوری می تواند از دولتهای طرفین به عنوان همکار و مکمل در رسیدگی خود استفاده کنند؟
در این پایان نامه سعی شده که میزان دخالت دادگاه ها در داوری به ارزیابی گذاشته شود به طور کلی در این زمینه رشد داوری مورد توجه قرار می گیرد و همچنین به بروز اختلاف و کندی در روند داوری پرداخته می شود.
8- روش تحقیق و گردآوری اطلاعات
مورد معامله بعنوان رکنی از ارکان یک قرارداد طبق ماده 214 قانون مدنی ایران: «مال یا عملی است که هر یک از متعاملین تعهد به تسلیم یا ایفای آن میکنند».
شارع مقدس در آیات و روایات متعدد خرید و فروش بعضی از اشیاء و انجام برخی از اعمال را نهی نموده است. مانند: شراب سازی، قمار و … .
قانونگذاران نیز در قوانین مختلفی داد و ستد و انجام یا عدم انجام برخی از اعمال را ممنوع کرده‌اند.
در ماده 215 قانون مدنی مشروع بودن منفعت مورد معامله به صورت یک اصل یا یک قاعده حقوقی، شرط صحت قرارداد میباشد. به بیان دیگر لزوم مشروعیت مورد معامله بعنوان یک اصل، در ماده 215 قانون مدنی بدین عبارت آمده است: «مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد.»
در همه معاملات موضوع تعهد طرفین باید مشروع باشد بدین معنا که آنچه بدان تعهد شده، برخلاف احکام قانونگذار و یا شارع نباشد.
ب ـ سؤالات تحقیق:
در این راستا باید دید:
اولاً: آیا نامشروع بودن مساوی با غیرقانونی بودن است؟ یا فقط مخالفت با احکام امری شارع مقدس را شامل میشود؟
ثانیاً: اگر تردید کنیم عملی نامشروع است یا خیر، اصل نخستین چیست؟
همچنین چه دلیلی وجود دارد که نامشروع بودن عمل مورد تعهد را موجب بطلان عقد میسازد؟
ثالثاً: آیا همین که عملی در شرع راجع به آن چیزی بیان نشد کافی در مشروع بودن آن است یا باید به مشروع بودن آن تصریح شود؟
رابعاً: اگر تردید کنیم که آیا دو طرف عملی نامشروع را موضوع تعهد قرار داده اند یا نه، تکلیف چیست؟
حال با عنایت به اهمیت موضوع سؤالات می‌توانیم پرسشهای تحقیق را به صورت زیر طبقه بندی کنیم:
پرسش اصلی: نامشروع بودن عمل مورد تعهد چه تأثیری بر وضعیت قرارداد دارد؟
پرسشهای فرعی:
1-حرمت تکلیفی عمل مورد تعهد، آیا مستلزم حرمت وضعی است؟.
2-در صورت تردید در نامشروع بودن عمل مورد تعهد به صورت شبهه حکمیه اصل نخستین کدام است؟
3- در شبهات مصداقیه یعنی تردید در اینکه آیا طرفین عمل نامشروع را مورد معامله قرار داده‌اند یا خیر؟ بار اثبات بر عهده کیست؟
ج ـ فرضیه های تحقیق؛
با توجه به سوالهای اصلی تحقیق، فرضیه های تحقیق به صورت زیر سامان مییابد:
1- اگر عمل مورد تعهد نامشروع باشد از نظر حقوقی اثری بر تعهد بار نخواهد شد و موجب بطلان عقد است.
2- اصولاً حرمت تکلیفی عمل مورد تعهد مستلزم حرمت وضعی قرارداد راجع به آن عمل است و تعهد به عملی که از سوی حاکم ممنوع اعلام شده یا معامله چیزی که به حکم حاکم استعمال آن حرام گردیده با عنایت به ادله لزوم اطاعت از حکم حاکم شرع، باطل خواهد بود.
3- آیه شریفه «لاتعاونوا علی الاثم والعدوان» بر بطلان عقدی دلالت میکند که قصد و انگیزه متعهد انجام عمل نامشروعی از قرارداد مورد نظر باشد.
4-در شبهات حکمیه چنانچه در نامشروع بودن عمل مورد تعهد شک شود اصل بر جواز است ظاهر این است که که حمل بر صحت میشود(اصل حلیت).
5-در شبهات مصداقیه که عمل مورد تعهد به ظاهر تمام ارکان اساسی را داراست کسی که مدعی نامشروع بودن آن است باید اقامه دلیل کند، به عبارت دیگر در شبهه مصداقیه اصل صحت جاری میشود.
د ـ اهمیت و ضرورت تحقیق؛
بررسی لزوم مشروعیت عمل مورد تعهد و عدم ممنوعیت آن از نظر شارع مقدس و یا قانونگذار به این دلیل است که مشخص نماید آثار و احکام اعمال ممنوعه، تأثیر بسزایی در جامعه اسلامی و در روابط خصوصی افراد خواهد گذاشت.
در این سیستم امور ملی در اختیار حکومت مرکزی است، هرچند از ویژگیهای نظام عدمتمرکز استقلال حکومت محلی است، اما این استقلال نسبی است، بدین معنا که نظارت مقامات مرکزی براین نهادها از بین نمیرود و نظارت از لحاظ قانونی بر نهادهای محلی اعمال میشود.
موضوع نظارت بر اعمال و تصمیمات مقامات اداری، سیاسی و قضایی، از موضوعات مهم در اندیشه‌های دمکراسی و تابعی از حقوق اداری است. در مبحث نظارت، در حقوق اداری نظارت مقامات مرکزی بر نهادهای محلی اعمال میشود، که مقامات مرکزی از دو روش متفاوت نظارتی بهره میگیرد: اول نظارت قانونی (قیومیتی) که بر اساس آن نظارت بر اساس قانون انجام می گیرد و دوم به نظارت سلسله مراتبی معروف است، در این نوع نظارت به نوعی مقام مافوق میتواند تصمیمات مقام مادون را باطل کند، در مبحث نظارت بر نهادهای محلی مقامات مرکزی از اصل نظارت قانونی (قیومیتی) تبعیت میکند، به این معنا که تصمیمات و اعمال مقامات و نهادهای محلی به موجب قانون صورت میگیرد و به نظر میرسد نظارت سلسله مراتبی در این سیستم جایگاهی ندارد. در قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شورهای اسلامی کشور و انتخابات شهرداران مصوب 1/3/1375 و اصلاحیههای آن نحوه نظارت بر این نهادهای مردمی تعیین شده است. در این قانون روش نظارت بر شوراها در مواد 79 تا 82 بیان شده است، که در نتیجه میتوان با توجه به قانون شوراها و اصلاحیهها جدید آن چند نوع نظارت را برای نهادهای محلی شناخت، که البته این نظارتها از جهاتی قابل بررسی است اول اینکه دولت مرکزی از طریق نظارتها و راهنماییهای غیرمستقیم دولتهای محلی را برای بهبود ارائه خدمات عمومی محلی کمک میکند، از سوی دیگر حکومت مرکزی با استفاده از قدرت نظارتی خود، دولتهای محلی را مقید به اجرای قانون میکند و در صورت خروج حکمرانان محلی از چهارچوب تعیین شده قانونی صلاحیت اعطاء شده به خود را از دست میدهند. این نوع نظارت توسط نهاد مرکزی خود از چند طریق اعمال میشود اول نظارت بر نحوه تـأسیس و کلیت شوراها و نهادهای محلی که البته نظارت اخیر شدیدترین نوع نظارت میباشد که شاید با اصول دمکراسی و حق تصمیمگیری اقشار محلی کمی ناسازگار باشد ماده 81 قانون شوراها، معیار انحراف نهادهای محلی مصالح عمومی را بیان میکند، با توجه به منطوق ماده 81 مرجع تشخیص انحراف و انحلال، به عهده هیاتهای رسیدگی به تخلفات و انحرافات شوراهای محلی گذاشته شده است، این هیاتها با ترکیبی که اکثریت اعضای آن را مقامات حکومت مرکزی تشکیل و ماهیتاً سیاسی هستند نه قضایی، امر بسیار حساس انحلال شوراهای محلی را بر عهده دارند. وانگهی در وضعیت حقوقی موجود (مبحث نظارت بر شوراها) مقامات حکومت مرکزی هم در مسند شاکی، یعنی اعلام تخلف و تخطی شوراهای محلی از وظایف قانونی و هم درمسند قضاوت، یعنی ریاست هیأتهای رسیدگی به تخلفات شوراها اعمال صلاحیت و اقتدار میکنند که اگر این مواد قانونی را با اصول حقوقی تطبیق دهیم، این نقصان نمایان میشود. در قانون شوراهای محلی ایران در ماده 85 اشاره شده که در صورت انحلال شوراهای شهر و شورای شهر تهران تا تشکیل مجدد آنها به ترتیب استاندار و وزیر کشور جانشین آنها می‌شوند که این به وضوح سیطره و اقتدار مقامات حکومت مرکزی را جهت نفوذ بر شوراهای محلی نشان می‌دهد، نظارت دیگر، نظارت بر تصمیمات نهادهای محلی است، در این نوع نظارت، تصمیمات دولتهای محلی با توجه به ضوابط قانونی مورد نظارت مقامات مرکزی مانند: استاندار و فرماندار قرار میگیرد، سوم نظارت بر اعضای این نهادها از جهت صلاحیت عضو بودن و یا ادامه عضویت در نهادهای محلی که این نوع نظارت نظارتی مجزا از نظارت قبلی بوده و موضوع آن رعایت چهارچوب قوانین کشوری (عادی و اساسی) راجع صلاحیت اعضاء از حیث شرایط عمومی انتخاب شوندگان و همچنین صلاحیت اخلاقی آنهاست. مقامات قوه مرکزی، علاوه بر نظارتهای مذکور با حضور مستقیم در جلسات شوراها نیز به نوعی نظارت دست میزنند، این تحقیق درصدد است تا در رابطه با نحوه نظارت بر شوراها به سئوالات زیر پاسخ دهد.
سوال اصلی:
1- سوال اصلی این است نظارت بر نهادهای محلی در قانون یک نظارت قانونی (قیومیتی) است یا سلسله مراتبی؟
سوالات فرعی:
1- مقامات قوه مرکزی تا چه میزان میتوانند از اختیارات خود انحلال شوراها و یا ابطال تصمیمات این شوراها و همچنین لغو عضویت اعضاء شوراها استفاده کنند؟
2- این نوع نظارت تا چه میزان به استقلال این نهاد آسیب میرساند و اساسأ نحوه نظارت بر این نهادها با شیوهای که قانون شوراها در نظر گرفته است، تا چه میزان با فلسفه نظام عدم تمرکز هماهنگ است؟
1-3. فرضیه های پژوهش
1- نظارت بر نهادهای محلی در حقوق ایران یک نظارت قانونی (قیومیتی) است و نظارت سلسله مراتبی در مورد نهادهای محلی و شورایی مصداق ندارد.
2- با توجه با اینکه نهادهای مرکزی از طریق هیاتهای حل اختلافی که ماهیتی سیاسی دارند نه قضایی، در درجات مختلف به شوراهای محلی نظارت دارند، که در مواردی به استقلال نهادهای محلی آسیب میرساند.
1-4. ضرورت انجام تحقیق و نوآوری پروژه
هر چند با توجه به عمر کوتاه نهادهای محلی در کتب مختلف بحثهای اجمالی صورت گرفته است که به شناسایی و تحلیل نهادهای محلی از جمله شوراهای شهر، روستا و شهرداریها و به صورت کلی پرداخته شده است اما معالوصف در رابطه با موضوع مذکور کتاب و یا رساله مستقلی به نگارش در نیامده است در نتیجه بازشناساندن نظارت مقامات مرکزی بر نهادهای محلی با توجه به اصول مردم سالای، قانون اساسی و قانون شوراها میباشد، بنابراین موضوع این پایان نامه بدیع و جدید میباشد.
1-5. اهداف تحقیق
با توجه به تازگی تشکیل نهادهای محلی در ایران به صورت نسبتاً فعال بازشناساندن نظارت مقامات مرکزی بر نهادهای محلی با توجه به اصول مردم سالای، قانون اساسی و قانون شوراها از اهداف این پژوهش میباشد.
