در کتب فقهی، اصول دادرسی اسلامی یکجا و تحت عنوان خاصی نیامده است بلکه در خلال مقررات باب قضا و حدود و دیات و قصاص و تعزیرات میتوان برخی قواعد آن را ملاحظه کرد. برخی از حقوقدانان معتقدند که تفاوتی میان دادرسی اسلامی و سیستمهای دادرسی اتهامی ، تفتیشی و مختلط وجود ندارد هرچند که در اعمال برخی از قواعد بین سیستم دادرسی اسلامی و سایر نظامهای دادرسی تفاوتهایی وجود دارد(گلدوست جویباری، پیشین: 32). اما برخی دیگر معتقدند که هرچند که نظام دادرسی اسلامی دارای ویژگیهای نظام اتهامی است اما این مطلب را نباید بر اقتباس یا سرمشق گرفتن حقوق اسلامی از قوانین و مقررات سایر ملل تلقی کرد(آشوری، پیشین: ج اول: 34)، بلکه حقوقی است مستقل و قائم به ذات(آخوندی، پیشین: ج اول: 96). قبل از پیروزی انقلاب اسلامی ایران ، نظام دادرسی کیفری در کشورمان به تبعیت از حقوق فرانسه برپایه نظام دادرسی مختلط شکل گرفته بود. پس از واقعه فوق، با توجه به لزوم انطباق کلیه قوانین و مقررات کشور با موازین شرع و توجه ویژه به قوه قضائیه برای انطباق آن با نظام قضاء اسلامی، قوانین متعددی در زمینه سازمان قضایی مراجع بدوی و تجدیدنظر به تصویب رسید. یکی از دلایل کثرت قانونگذاریهای گاه شتابزده در این دوران نیز، قصد قانونگذار برای سرعت بخشیدن به روند اسلامی نمودن دستگاه قضایی و انطباق آن با شیوههای دادرسی اسلامی بوده است(خالقی، پیشین: 19). به هرحال نظام دادرسی اسلامی مستقلاً و بالذات دارای ویژگیهای خاص و ادله اثبات دعوی مربوط به خود میباشد که ذیلاً مورد بررسی قرار خواهد گرفت:

الف. ویژگیهای دادرسی اسلامی
ویژگی نخست، عدم تفکیک مرحله تحقیق از مرحله محاکمه است. در این نظام قاضی خود عهدهدار تحقیق، جمع آوری دلایل و محاکمه و صدور حکم نسبت به اتهام متهم است. به بیان دیگر «در این نظام حقوقی، مرحله تحقیق مقدماتی از مرحله رسیدگی قطعی تفکیک نشده است. قاضی رسیدگی کننده صلاحیت دارد که به تمام مراحل آن رسیدگی کند ، حکم بدهد و آن را به موقع اجرا بگذارد»(آخوندی، پیشین: ج1: 104).
ویژگی دوم، وحدت قاضی است. «در دادرسی اسلامی، در قضاوت و صدور رای ، اصل تعدد قاضی پذیرفته نشده است و اگر قاضی صالح به رسیدگی باشد جلسات دادرسی با حضور وی رسمیت پیدا میکند. اجرای این اصل (وحدت قاضی) نیز مقید به وجود شرایط در قاضی از قبیل شرایط اجتهاد و شرط عدالت به مفهوم فقهی و شرعی آن میباشد»(گلدوست جویباری، پیشین: 34).
ویژگیسوم، یک درجهای بودن رسیدگی است. یعنی اصل براین است که به هر جرمی فقط یک بار رسیدگی میشود و حکمی که در پایان توسط قاضی صادرمیگردد قطعی و غیرقابل تجدیدنظر خواهد بود. با این همه، به منظور رفع اشتباهات قضایی و جلوگیری از اجرای احکام خلاف شرع، در موارد محدود و مشخصی، امکان بازنگری در حکم قاضی وجود داشته که جنبه استثنایی دارد(خالقی، پیشین: 19).
ب. ادله اثبات دعوی در دادرسی اسلامی
در سیستم دادرسی جزایی اسلامی متهم از حکومت اصل برائت بهرهمند است. برای اثبات وقوع هریک از جرایم منصوص، وجود دلایل معین و مشخص ضروری است. چنانکه سرقت موجب حد به سه دلیل ثابت میشود: شهادت دو مرد عادل، دو مرتبه از اقرار سارق نزد قاضی و علم قاضی؛ و شرب خمر و قذف به دو دلیل ثابت میشود: به شهادت دو مرد عادل و دوبار اقرار مرتکب.
ادله اصلی برای اثبات جرم عبارتند از: شهادت، اقرار، قسامه و علم قاضی. اقامه شهود تابع شرایط خاصی است. اقرار باید در حد کمال آزادی از طرف مقر به عمل آید و به دفعات تکرار شود تا بیم اشتباه و نسیان در آن نباشد تا قاضی بتواند به صحت آن مومن گردد. اقرار هرگاه با تهدید یا تطمیع یا شکنجه حاصل شود ارزش و اعتبار نخواهد داشت؛ زیرا چنین اقراری نمیتواند کاشف حقیقت باشد. با توجه به ظاهر مقررات اسلامی مربوط به دلایل اثبات دعوی کیفری این فکر را به وجود میآورد که در این نظام، به گونهای روش دلایل قانونی حاکمیت دارد؛ روشی که مورد ایراد و اعتراض قرار گرفته و قرنهاست مطرود و متروک شده است. ولی اگر به دیده تحقیق بنگریم و منصفانه قضاوت کنیم ملاحظه خواهد شد، که در این نظام حقوقی دلیل باید کاشف از حقیقت باشد و به قاضی اطمینان بخشد که جرم واقع شده و متهم مرتکب آن است. به عبارت دیگر قاضی باید به هدایت دلیل یقین حاصل کند، که متهم گناهکار میباشد. این روش نه فقط گونهای از اعمال سیستم دلایل قانونی به شمار نمیآید بلکه درست همان سیستم دلایل معنوی است. همان کمال مطلوبی که علمای حقوق جزا تازه به اهمیت آن واقف شدهاند و اصرار میورزند به این که دلیل باید مبین حقیقت و موجد ایمان قاضی به وقوع جرم باشد(آخوندی، پیشین: ج1: 102).

در نظام دادرسی اسلامی مرحلهای به نام مرحله تحقیقات مقدماتی وجود ندارد. قاضی رسیدگی کننده صلاحیت دارد، که به تمام مراحل دادرسی رسیدگی کند، حکم بدهد و آن را به موقع اجرا نیز بگذارد. «اصولا نصوص صریحی در قواعد شکلی از قبیل جلب ، تعقیب و تحقیق از متهم در منابع فقهی وجود ندارد. غیر از موارد مربوط به ادله اثبات جرم که توسط علما و مجتهدین مورد بحث و بررسی قرار گرفته است، در سایر موارد مربوط به قواعد و مقررات دادرسی منبع فقهی وجود ندارد. قواعد مربوط به تحقیقات، احضار متهم، کیفیت ابلاغ و بازرسی منزل و قواعد دیگر شکلی با توجه مصالح عامه و نظام اجتماعی کشور وضع شده است که قاضی رسیدگی کننده و طرفین دعوی ملزم به رعایت آنها میباشند»(گلدوست جویباری، پیشین: 31.).

پس از بحث و بررسی نظامهای مختلف دادرسی اینک برآنیم که نظام دادرسی حاکم بر حقوق ایران را مورد بررسی قرار دهیم. قبل از پیروزی انقلاب اسلامی، نظام دادرسی کیفری در ایران به تبعیت از حقوق فرانسه برپایه نظام دادرسی مختلط شکل گرفته بود. پس از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران، سعی براین شد که کلیه امور قضایی، فرهنگی، سیاسی و غیراین ها بر مدار فقه اسلامی قرار گیرد. به ویژه کوشش به عمل آمد تا قضاء و دادرسی به صورت کاملاً اسلامی درآید و از اعمال و اجرای قوانین خلاف شریعت مقدس اسلام پرهیز شود. طبق مقررات قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، حاکمیت و تشریع از آن پروردگار است و وحی الهی در بیان قوانین نقش بنیادی دارد(اصل دوم قانون اساسی). کلیه قوانین و مقررات مدنی و جزایی باید براساس موازین اسلامی باشد(اصل چهارم قانون اساسی). صفات و شرایط قاضی طبق موازین فقهی به وسیله قانون معین میگردد(اصل 163قانون اساسی). کشف جرم، تعقیب، مجازات و تعزیر مجرمین واجرای حدود و مقررات مدون اسلامی و اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین از وظایف قوه قضائیه میباشد(اصل 158قانون اساسی). بنابراین با توجه به اصول متعدد قانون اساسی ولزوم انطباق کلیه قوانین و مقررات کشور با موازین شرع و انطباق قوه قضائیه با نظام قضاء اسلامی، قانونگذار ایرانی دچار آشفتگی و سرعت در قانونگذاری شد و قوانین متعددی در زمینه سازمان قضایی مراجع بدوی و تجدیدنظر به تصویب رساند. در همین راستا در سال 1373 با تصویب قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب به بهانه هرچه اسلامیتر کردن دادرسی و مراجعه مستقیم به قاضی ، نهاد نود ساله دادسرا از سیستم قضایی حذف شد و کلیه مراحل پنجگانه دادرسی کیفری در اختیار شخص واحدی به نام قاضی دادگاه قرار گرفت. در سال 1378 نیز قانون آییندادرسی کیفری متناسب با این سیستم به تصویب رسید. اما به زودی معایب بیشمار نظام قضایی بدون دادسرا و مراجعه مستقیم به قاضی ، که باعث تراکم بیش از حد پروندهها در دادگستری گردید ، سبب شد تا در سال 1381 با اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب ، دادسرا مجدداً احیا گردید و به دلیل اهمیت این قانون گاه از آن به عنوان قانون «احیای دادسرا» نیز نام برده میشود. بنابراین با تصویب این قانون مجدداً نظام مختلط (دادسرا- دادگاه) مورد اقبال مقنن قرار گرفت. هرچند برخی از حقوقدانان معتقدند که قانونگذار با تصویب مواردی همچون اختیار دادستان در انتخاب قاضی تحقیق و حق تحقیق و رسیدگی مقدماتی در تعداد زیادی از جرایم ، محرومیت وکیل از مداخله در جریان تحقیقات مقدماتی و حتی محرومیت از حضور در برخی جلسات تحقیق ( آنجا که قاضی تشخیص میدهد) ، عدم پیشبینی حق سکوت برای متهم ، ضابطهمند نبودن بازجویی از متهم ، مبهم بودن وضعیت شخص تحت نظر در مدت بازداشت ، غیر ترافعی بودن تحقیقات ، عدم شناسایی حق مطالعه پرونده توسط وکیل متهم و … نظام دادرسی کیفری ایران را از نظام مختلط به سمت نظام دادرسی تفتیشی سوق داده است(شاملواحمدی، پیشین: 6). اما این نظر نمیتواند صحیح باشد چرا که نظام دادرسی ایران با پذیرفتن تفکیک مرحله تحقیق از مرحله دادرسی گرایش به سمت نظام دادرسی مختلط پیدا کرده است. اما در مرحله تحقیق از تحولات جهانی در زمینه حقوق بشر و حقوق متهم که بیشتر در این مرحله شاهد تحولات بسیار زیادی در حقوق کشورهای مختلف شده است، عقب مانده و متناسب با آن به اصلاح مقررات آیین دادرسی کیفری اقدام ننموده است. به بیان دیگر «بیشترین و مهمترین تغییرات نظام مختلط، در ویژگی تفتیشی بودن مرحله تحقیقات مقدماتی صورت گرفته است و این امر به ویژه در پرتو تصویب اسناد بینالمللی مربوط به حقوق بشر پس از پایان جنگ جهانی دوم عملی شده است، اسنادی که در جهت تضمین حقوق دفاعی متهم در جریان تعقیب و محاکمه تنظیم شدهاند»(خالقی، پیشین: 18).

انصاف در لغت به معنای داد دادن، عدل کردن، داد کردن، راستی کردن، نصف کردن و برابر داشتن که بر هیچ طرف زیادی نشود، برابری داشتن بین دو طرف و معامله کردن با آنها بعدل و داد و معدلت، قسط، نصفت و عدالت آمده است(دهخدا، پیشین: ذیل کلمه انصاف).
منصف نیز در لغت به معنی داددهنده، آنکه به عدالت و داد رفتار می کند و انصاف دارد و با انصاف و با داد و عدل و دادگر آمده است(دهخدا، پیشین، ذیل کلمه منصف). پس منصفانه به معنای از روی داد، عدل و انصاف می باشد.
انصاف که از زیباترین خصلتهاى اخلاقى است به معناى عدالتورزى و اجراى قسط و اقرار به حقوق مردم و اداى آنهاست و این که هر خیرى را براى خود مىخواهم براى دیگران هم بخواهم و هر زیان و ضررى که براى خود نمىپسندم براى دیگران هم نپسندم(انصاریان، 1384: 382).

برخى از مردم در مقام سخن یا اداى شهادت چنانچه منافع خود یا نزدیکان خود را در معرض خطر ببینند به سادگى حاضر نیستند، حقیقت را بگویند. از این رو خداوند در قرآن مجید مىفرماید :
«هنگامى که سخن مىگویید عدالت را رعایت کنید حتى اگر در مورد نزدیکانتان بوده باشد و به عهد خدا وفا کنید. این چیزى است که خداوند شما را به آن سفارش مىکند تا متذکر شوید»(انعام/152).
در جاى دیگر مىفرمایند: «اى کسانى که ایمان آوردهاید! به طور جدّى در پاسدارى از عدالت برخیزید و براى خدا گواهى دهید اگرچه [این گواهى] به زیان خود شما یا پدر و مادر یا نزدیکان شما بوده باشد. براى هر کس که شهادت مىدهد چه غنى باشد یا فقیر، خدا سزاوارتر است که از آنها حمایت کند. بنابراین از هوى و هوس پیروى نکنید که از حق منحرف خواهید شد و اگر حق را تحریف کنید و یا از اظهار آن اعراض نمایید خداوند به آنچه انجام مىدهید آگاه است»(نسا/135).
مردى خدمت رسول خدا(ص) رسید و گفت: مرا از مکارم اخلاق آگاه کن. پیامبر اکرم(ص) فرمود :
«مکارم اخلاق عبارت است از: عفو کردن کسى که به تو ستم کرده است. پیوند با کسى که از تو بریده است. بخشش به کسى که تو را محروم کرده است. حقگویى گرچه به ضرر خودت باشد»(مجلسی، 1364: ج66: 369).
پیامبر اکرم(ص) یکى از نشانههاى مؤمن واقعى را انصاف دانسته و می فرماید: «کسى که با فقیر، همدردى کند و در باره مردم با انصاف باشد مؤمن واقعى است»(همان: ج72: 25). امیر مؤمنان علی(ع) می فرماید: «هر کس با مردم به انصاف رفتار کند خداوند بر عزتش بیفزاید»( همان:31).
حضرت على(ع) در فرمان خود به مالک اشتر می فرماید: «نسبت به خدا و بندگانش انصاف را از دست مده و نسبت به اطرافیان و خانواده و زیر دستانت انصاف داشته باش که اگر انصاف، پیشه خود نسازى ستم کردهاى و کسى که به بندگان خدا ستم کند خدا دشمن اوست و کسى که خدا دشمن او باشد دلیلش را باطل مىسازد [عذرش را نمىپذیرد] و چنین شخصى با خدا در جنگ است مگر آنکه دست از ستم بردارد و توبه کند»(سید رضی، 1384: نامه53).
در ابتدا وجود وصف «منصفانه» در کنار کلمه دادرسی ممکن است، زاید به نظر برسد؛ چرا کـه عـلی الاصول وصف منصفانه در کلمه دادرسی مستتر است و دادرسی بدون رعایت انصاف مغایر با مقتضاء ذات آن خواهد بـود. اما درعـمل، در بسیاری از مـوارد دیده میشود که وجود دادرسی، فی نفسه متضمن منصفانه بودن آن نیست و در برخی موارد وابـستگی مـرجع رسـیدگی دعوی و یا قاضی، به برخی دستگاهها و نهادهای دولتی و عمومی یا بعضی گروههای سیاسی، منجر به ایجاد جانبداری از یکی از طـرفین دعـوی، عدم امـکان دفاع مؤثر و به طورکلی، منجر به یک رسیدگی غیرمنصفانه میگردد. همچنین غیرعلنی بودن رسیدگی، اطاله دادرسی و یا عدم اجرای تـصمیم مـرجع رسیدگی میتواند حصول نتیجه منصفانه را مورد خدشه قرار دهد. به عبارت دیگر وجود دسـتگاه قـضایی و سـازمان به طور عام میتوان به وابستگی سازمانی دستگاه قضایی به قوه مجریه (وزارت دادگستری) و به طور خاص به وجـود نـظم سلسله مراتبی در دادسرا اشاره نمود. این موضوع در خصوص محاکم اداری و به ویژه دادگاههای اداری خاص(مانند کمیسیون ها و مـراجع رسیدگی اخـتصاصی) که در حـوزههای مختلف صالح به رسیدگی دعاوی اداری هستند و دارای قدرت اعمال مجازاتهای اداری نیز میباشند، بیش از موارد یاد شـده مـحل بحث است. دادگستری و مـحاکم زیـرمجموعه آن، فی نفسه دربردارنده دادرسی منصفانه که غایت آن عدالت است، نمیباشد(یاوری، 1383: 259و260).

«حق برخورداری از دادرسی منصفانه»، دربردارنده مجموعهای از اصول و قواعد است که جهت رعایت حـقوق طـرفین در رسـیدگی به دعوی آنان پیشبینی گردیده است. این تضمینات که در اسناد بین المللی حـقوق بـشر، چون اعلامیه جهانی حقوق بشر(مواد 8-11)، میثاق مربوط به حقوق مدنی و سیاسی(ماده 14)، کنوانسیون اروپایی حقوق بشر(ماده 6)، کنوانسیون امریکایی حقوق بـشر (مواد 8 و 9)، بـه عـنوان یکی از حقوق شناخته شده بشر مورد اشاره قرار گرفته است.
مطابق پاراگـراف اول ماده 6 کنوانسیون اروپایی حـقوق بـشر(مصوب 1950 در رم):
«هرکس حق دارد تا دعوایش بهطور منصفانه، علنی، و در یک مهلت منطقی به وسیله یک دادگاه قانونی مستقل و بیطرف که در مورد دعاوی نسبت به حقوق و تعهدات دارای خصوصیت مدنی وی، و یا به صحت هرگونه اتهام علیه او در حوزه کیفری رسـیدگی خواهد کرد، مورد استماع قرار گیرد. رأی باید علنی صادر گردد، اما دسترسی مطبوعات و مردم به جلسه دادگاه میتواند بهطورکلی یا جزیی در موارد ذیل ممنوع گردد: در جهت رعایت اخلاق، نظم عمومی یا دفاع ملی در جامعه دموکراتیک، یا هنگامیکه مـنافع صـغار و یا حمایت از زندگی خصوصی طرفین دعوی اقتضاء نماید، یا در موردی که دادگاه تحت شرایط خاص مطلقا ضروری تشخیص دهد که علنی نمودن دعوی، از نظر ماهیتی به منافع دادگستری آسیب میرساند.»

در دهه های اخیر که طرح مباحث حقوق بشر و لزوم رعایت آن بر تمام شاخههای حقوقی از جمله آیین دادرسی کیفری سایه افکنده، شاهد آن هستیم که نظامهای حقوقی با فرار از چنگال سیستم تفتیشی، به سوی سیستم اتهامی گام برمیدارند و تمام تلاش خود را مصروف عادلانه کردن دادرسی میکنند و سعی برآن دارند تا حقوق و آزادیهای فردی در کلیه مراحل رسیدگی کیفری (اعم از مرحله قبل از دادرسی، حین دادرسی و بعد از دادرسی) مراعات شود. به طور خلاصه میتوان گفت دادرسی زمانی عادلانه است، که بتواند به حفظ توازن میان مصالح جامعه و متهم بپردازد و متهم در شرایطی کاملا آزاد و درحالیکه از تمامی تضمینهای لازم برای دفاع برخوردار است، مورد محاکمه واقع شود(امیدی، پیشین: 231). در واقع "حق برخورداری از دادرسی مـنصفانه “آیین دادرسـی را واجد دو بعد جدید نموده است: اول آنکه با شناسایی و احصا مجموعهای از قواعد مشخص در ذیل ایـن عـنوان، وصف انـتزاعی«منصفانه» بودن دادرسی که مستتر در برخی قواعد شکلی و آیینی پراکنده بوده است، دارای چارچوب، ماهیت و محتوای مستقل و عینی گردیده است؛ دوم اینکه رعـایت این حق در کلیه دعاوی اعم از کیفری، مدنی، اداری مورد توجه جدی قرار گرفته اسـت. حتی در مـوردی کـه برخی تصمیمات مقامات عمومی و اداری علیه شهروندان،که اطلاق دادگاه یا مرجع قضایی به آن ها (باتوجه به تقسیمات و طبقهبندیهای کـلاسیک در خـصوص عـمل قضایی و عمل غیرقضایی و همچنین مقامات قضایی و مقامات عمومی و اداری غیرقضایی) دشوار به نظر مـیرسد، رعایت دادرسـی منصفانه مورد تأکید قرار گرفته است. در واقع حق بر دادرسی منصفانه یکی از عناصر بنیادین حکومت قانون است(یاوری، پیشین: 255).
برائت در لغت به معنای پاک شدن از عیب و تهمت، تبرئه شدن، خلاص شدن از قرض و دین، رها شدن، اجازه، حواله، رهایی، خلاصی، بیزاری، دوری، پاکی است(معین، پیشین: ذیل برائت). و اصل برائت در حقوق بدین معنی است که، باید بنا را بر بیگناهی افراد گذاشت تا اینکه با رسیدگی صحیح و عادلانه، جرم کسی در یک مرجع صالح قانونی ثابت شود(وکیل، عسکری، 1387: 136).

اصل برائت یا فرض بیگناهی، از بنیادی ترین اصول کلی حاکم بر دادرسی عادلانه و منصفانه در نظامهای نوین دادرسی کیفری است. با استناد به این اصل، هر امری که توجه آن به شخص مستلزم نوعی زحمت یا زیان یا سلب آزادی یا ایجاد مضیقه باشد، در صورتی که توجه آن به شخص محل تردید باشد؛ باید شخص را از کلفت و زحمت مبرا نمود، زیرا بدون دلیل قاطع، تحمیل کلفت و زحمت به اشخاص روا نیست(جعفری لنگرودی، پیشین: 49).

در واقع، یکی از قواعد مسلمه در حقوق جزا، اصل قانونی بودن جرم و مجازات است که به منظور حمایت از حقوق متهمان وضع شده است و نتیجه اجرای این قاعده منجر به تفسیر قانون به نفع متهم گردیده و یکی از موارد تفسیر قانون به نفع متهم، تفسیر مضیق از قانون است(صانعی، پیشین: 115)، تا دادرسان در برخی از موارد با تفسیر موسع از قانون در جرم انگاری متهم، نتوانند عملی را که قانونگذار مستقیماً جرم اعلام نکرده، جرم محسوب کنند و متهم را مجرم اعلام نموده سپس مجازات نمایند.
لزوم حاکمیت اصل برائت در اسناد بینالمللی و قوانین و رویههای قضایی کشورهای مختلف از جایگاه ویژهای برخوردار اسـت.در حقوق موضوعه ایران این امر نه تنها در اصل 37 قانون اساسی، بلکه در مـاده 1257 قـانون مـدنی و 197 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مورد تأکید قرار گرفته است. گرچه دو ماده اخیر در ارتباط با اصل برائت در امـور مـدنی میباشد، ولی از حیث مبنا با اصل برائت در امور کیفری مشترک است و بلکه اجرای اصـل بـرائت در امـور کیفری از اولویت بیشتری نسبت به امور مدنی برخوردار است. در ماده (4) قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 به تصریح پرداخته شده است.
در کشورهای دیگر نیز میتوان به پنجمین و ششمین اصـلاحیه قانون اساسی آمریکا 1789، ماده 19 اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه مصوب 1789، و قوانین سایر دولتهای مترقی در اینباره اشاره کرد.
اصل برائت را نباید با«اصاله الاباحه»مترادف و یکسان دانست. بحث اصاله الاباحه درپاسخ بـه ایـن سؤال مطرح میشود که قاعده اولیه در مورد انجام کارها چیست؟ دراینباره چند نظریه متفاوت ارائه شده اسـت: برخی عـلما، اصل در اشـیاء را «منع» و «حظر» دانستهاند و معتقدند چون همه مخلوقات و از جمله انسان، ملک خداوند هستند، لذا انسان نمیتواند هیچگونه تـصرفی انـجام دهـد، مگر اینکه از سوی شارع به او اجازه داده شود، زیرا تصرف در ملک دیگری بدون اذن او، عـقلا مـمنوع است(طوسی، ج2: 742).
امّا گـروه دیگری، اصل را «اباحه» و «جواز» دانستهاند(انصاری، 1411ق: ج2: 809) و بر این باورند که مادامی که نهی و منعی از سوی شارع نسبت به عـملی صـادر نشده، انجام آن کار مباح ومجاز خواهد بود. زیرا حکمت الهی اقتضا دارد که خلق اشـیا، به مـنظور اسـتفاده و انتفاع افراد از آن صورت گرفته باشد. به علاوه در آیات متعددی از قرآن تصریح شده که زمین و آنچه در زمـین اسـت، برای انسانها خلق شده است(بقره/29؛ الرحمن/10). بنابراین از سوی شارع، اجازه نسبت به انجام چنین تصرفاتی وجود دارد(قدسی، 1416: ج3: 75و76). برخی نـیز بـه اصاله الاباحه راپذیرفتهاند و نه اصاله الحظر را، بلکه قائل به توقف شدهاند(طوسی، 1403ق: ج2: 742).
به هر تقدیر اصاله الاباحه با اصـل بـرائت از جهات متعدد متفاوت است. زیرا اولا اصاله الاباحه بیانگر یک حکم واقعی است، درحالیکه اصـل بـرائت تـنها مفید یک حکم ظاهری است، که در فرض جهل و شک درباره حکم واقعی، وظیفه عملی وظاهری مکلف را روشـن مـیکند و او را در مـقام عمل از تحیر خارج میسازد. ثانیا با استناد به اصاله الاباحه، تنها میتوان ممنوعیت عمل و تـکلیف تـحریمی را منتفی دانست، درحالیکه به کمک اصل برائت هم تکلیف تحریمی مشکوک مرتفع میشود و هم تکلیف وجوبی مشکوک. به تعبیر دیگر کاربرد اصل اباحه تـنها درشـبهات تحریمی است، امّا اصل برائت هم در شبهات تـحریمی کـاربرد دارد و هـم در شبهات وجوبی(کلانتر، 1404ق: 245و246).