۲- برخی معتقدند کارشناسی وسیلهی اثبات دعوی است نه دلیل. به نظر میرسد «وسیله» و «دلیل» در این جا به یک مفهوم بوده و تفکیک این دو از هم نوعی مسامحه است. دکتر کاتوزیان میگوید: «اساس و مبنای دعوی سبب آنست و وسایلی که برای اثبات و توجیه این مبنا به کار

میرود، از ادله اثبات دعوی است».^[۱۲۰۴]
با دقت در عبارت فوق میتوان دریافت که دکتر کاتوزیان میان وسیله و دلیل، تفاوتی قائل نشده و وسیلهی اثبات دعوی را همان دلیل اثبات دانسته است.
۳- ماهیت کارشناسی صرفاً یک اظهارنظر و مشاورهی تخصصی نیست؛ زیراگفته خواهد شد در مواردی که در موضوع مورد دعوی دلیل دیگری وجود ندارد، اظهارنظر کارشناس به عنوان یک دلیل قطعی موجب ظن یا علم قاضی شده، و گاه به عنوان یک امارهی قضایی مورد استنــاد قــرار میگیرد. بنابراین دادرس در امور تخصصی و فنی (همانطورکه قبلاً گفته شد) مکلف به ارجاع امر به کارشناس است و عدم ارجاع، تخلف محسوب میشود. حتی در برخی از موارد دادگاه بدون انجام کارشناسی نمیتواند انشاء رأی نماید.
از سوی دیگر در صورت تعارض نظریهی کارشناس با اقرار، قسم و … نظر کارشناسی مقدم خواهد شد. بنابراین ارزش و اهمیت کارشناسی فراتر از حد یک مشاورهی صرفاً تخصصی است.
۴-در اینکه آیا ماهیت کارشناسی دلیل مستقلی است یا خیر، نمیتوان به طور مطلق به این سؤال پاسخ گفت. صرفنظر از فراهم بودن شرایط شکلی و ماهوی که قبلاً بیان شد،^[۱۲۰۵] اظهارنظر کارشناس در هر پرونده و به طور مصداقی باید مورد ارزیابی قرار گیرد؛ گاه نظر کارشناس یک دلیل قطعی مستقیم است، و گاه مکمل دلیل و دلیل غیرمستقیم.
چنانچه اظهار نظر کارشناس با تعریف ارائه شده از دلیل منطبق بوده و موجب حصول علم قطعی و یا حتی ظن معتبر (علم عادی یا اطمینان) برای قاضی شود، حجیت داشته و یک دلیل قطعی مستقیم است حتی اگر با واقع منطبق نباشد. البته از آنجا که دلیل بودن به معنای پذیرش مطلق آن نیست، باید مورد ارزیابی دادگاه قرار گیرد. پس در پروندهای که نظر کارشناسی موجب اقناع قاضی شده و دلیل دیگری غیر از آن در پرونده وجود ندارد، به عنوان «دلیل قطعی» مبنای حکم قرار میگیرد.
اما گاه ارزش نظریهی کارشناس در حد یک امارهی قضایی است. البته حتی اگر نظر کارشناس را امارهی قضایی بدانیم به جهت اینکه امارهی قضایی از امارهی قانونی قویتر است، به آن دلیل نیز اطلاق شده است (دلیل غیرمستقیم). یکی از مواردی که نظرکارشناسی امارهی قضایی محسـوب
میشود: در جنایات و در جایی است که نظر اهلخبره و کارشناس به دلیل فقدان برخی از شرایط، موجب حصول ظن(و نه علم) برای قاضی و تحقق «لوث» میشود و همچنین نظریهی کارشناسی در سایر پروندهها نیز میتواند به عنوان یک امارهی قضایی مورد توجه دادگاه واقع شود.
البته باید توجه داشت که برای شناسایی ماهیت کارشناسی باید میان امور حقوقی و کیفری قائل به تفکیک شد:
در امور حقوقی بیشتر نظریههای کارشناسی به عنوان یک دلیل قطعی مستقیم، مورد استناد دادگاه قرار می گیرد و نظریهی کارشناسی موضوعیت دارد.
اما در امور کیفری غالباً کارشناسی طریقیـت داشتـه و امــارهی قضایی(دلیل غیرمستقیم) تلقی میشود که ممکن است موجب تحقّق لوث شود. البته در جرایم مستوجب حد که در شرع، طرق اثبات آن تعیین شده است، نظر کارشناسی شرعاً حجت نبوده و نمیتوان با استناد به آن (مانند
نظریهی پزشکی قانونی) این جرایم را اثبات کرد. در رأی شعبهی هفتم دادگاه تجدید نظر استان تهران در دادنامهی شماره ۴۹۴ مورخ ۳۱/۵/۸۴ آمده است: «نظر پزشکی قانونی به عنوان دلیل کافی و لازم تلقی نمیشود بلکه قرینه و امارهای بیش نیست و بر اساس اماره و قرینه نمیتوان کسی را محکوم کرد مگر اینکه دلیل مؤثر از طرف مدعی ابراز شود».^[۱۲۰۶]
از سوی دیگر در امور کیفری هم به طور مطلق نمیتوان نظریهی کارشناسی را امارهی قضایی دانست، زیرا ممکن است در جرایم تعزیری و مجازاتهای باز دارنده دلیل مستقیم قطعی باشد.
نکتهی دیگر آنکه بهرغم نظر اکثر فقهاء که شرایط شهادت در خبره را در باب دعاوی لازم
میدانند، امروزه در دادگاههــا (چه حقوقی و چه کیفری) شرایط شهـادت در کارشنــاس رعایت نمیشود. بنابراین شاید بتوان گفت: انجام کارشناسی توسط زن و حتی در صورت نیاز توسط غیرمسلمــان فاقد اشکال است؛ زیرا همانطور که گفته شد در این موارد نظر کارشناس تنها جنبهی طریقیت دارد. به نظر میرسد رعایت شرایط شهادت مطابق با نظر برخی از فقهاء (همانطور که قبلاً بیان شد) از باب عمل به احتیاط باشد. به همین جهت در حقوق تنها به وثاقت کارشناس اشاره شده و شرایط شاهد شرط نیست، به طور مثال در ارجاع به پزشکی قانونی شرایط شهادت رعایت نشده و تنها در صورت اعتراض، به هیأت کارشناسی ارجاع میشود.
در غیر از قضاوت نیز نظر کارشناس و خبره؛ گاه اماره و گاه دلیل است. به طور مثال در تشخیص داخل شدن وقت، تعیین میقات، و حتی تقویم، نظر کارشناس، اماره است و در مواردی چون تشخیص مرض مخوّف و عیوب مجوز نکاح، دلیل میباشد. صرفنظر از دلیل یا اماره بودن نظر اهلخبره در مواردی که دلیل خاص بر عدم پذیرش قول فرد مطلع مورد وثوق و اعتبار عدالت و تعدد وجود داشته باشد، باید طبق آن عمل کرد. و در جایی که ظن حاصل از قول اهلخبره کفایت می کند، تعدد و عدالت شرط نیست.

فصل سوم :

تعارض اظهارنظر کارشناس با دلایل

پس از تشخیص ماهیت کارشناسی و تعیین اینکه کارشناسی دلیل قطعی است یا امارهی قضایی، میتوان در صورت تعارض نظریهی کارشناسی با دیگر دلایل و امارات، قواعد حل تعارض را جاری کرد.در این فصل به تعارض اظهارنظر کارشناس با اماره، بیّنه، اقرار، قسم، قسّامه، سند رسمی، عرف، قاعده و اصل عملیّه پرداخته میشود.

مبحث اول: تعارض اظهار نظر کارشناس با دلایل و امارات

۱- تعارض اظهار نظر کارشناس با بیّنه (شهادت):

در صورت تعارض اظهار نظر کارشناس با یک دلیل مانند شهادت (در فرض اماره بودن نظر کارشناس) ممکن است گفته شود: طبق قواعد، دلیل (شهادت) باید بر امارهی قضایی (نظر کارشناس) مقدم شود، اما اینگونه نیست؛ زیرا امارهی قضایی نیز خود یک دلیل است. بنابراین در تعارض نظر کارشناسی با شهادت گواهان، نمیتوان به طور مطلق شهادت را مقدم بر نظر کارشناسی یا بالعکس دانست بلکه تشخیص ارزش هر یک با قاضی است (حتی اگر نظر کارشناسی دلیل قطعی باشد).

۲-تعارض اظهار نظر کارشناس با اقرار:

ابتدا دربارهی اینکه آیا با وجود اقرار، جلب نظر کارشناس در امور تخصصی اجباری است یا خیر، در پاسخ باید گفت: در مواردی که موضوع پرونده تخصصی است، أخذ نظر کارشناس الزامی است (مانند مادهی ۴۹۵ قانون مجازات اسلامی در تعیین ارش جنایات). اما در برخی از موارد «مانند جعل، در اقرار همراه با قراین، نیاز به کارشناس نیست».^[۱۲۰۷] به نظر کمیسیون قضایی دادگستری نیز اقرار در امر جزا در حدی که قانون پذیرفته، معتبر است و در هر حال مانع جلب نظر کارشناس در امور تخصصی نخواهد بود.
در صورت تعارض و تناقض بین اقرار و اظهار نظر کارشناس باید مصداقی عمل کرد و در هر پرونده به طور مصداقی ارزش اقرار و کارشناسی را در نظر گرفت.^[۱۲۰۸]

۳-تعارض اظهار نظر کارشناس با قسم و قسّامه:

چنانچه تشخیص موضوع دعوی از طریق کارشناسی ممکن باشد، نمیتوان ابتدائاً با قسم منکر و یا مدعی (در صورت نکول منکر و ردّ آن به مدعی) دعوی را رد و یا اثبات کرد مگر اینکه امکان تشخیص از ناحیهی اهلخبره وجود نداشته و یا مورد اختلاف واقع شده باشد؛ در این صورت میتوان با قسم دعوی را خاتمه داد. به طور مثال چنانچه تشخیص زوال عقل از ناحیهی اهلخبره ممکن نباشد،« قول، قول منکر است که همان جانی باشد. او سوگند یاد میکند و حاکم به نفعش حکم کند».^[۱۲۰۹] به طور کلی در تشخیص نوع جنایت و میزان آن نظر کارشناسی بر قسم مقدم است.
همچنین در مورد «قسّامه» باید گفت: تا زمانی که امکان تشخیص توسط کارشناسان پزشکی قانونی وجود داشته باشد، قسّامه قابل اجرا نخواهد بود. از آنچه تا کنون گفته شد، مشخص میشود نظریهی کارشناسی دارای ارزشی به مراتب بالاتر از «قسم» و قسّامه است.
گــاهی پس از اجرای قسّامه، تشخیص موضوع و کشف حقیقت از طریق کارشنــاسی ممکن میشود، به طور مثال موضوع به لحاظ فقدان وسایل و ابزار پیشرفته یا پزشک متخصص قابل تشخیص نبوده، اما پس از اجرای قسّامه، امکانات لازم به وجود آید. حال آیا میتوان نظر کارشناس را موجب بطلان قسامه و به تبع آن بطلان حکم دانست؟
قانون دراینباره ساکت است. فقهاء نیز تنها در مورد کشف حقیقت با بیّنه پس از اجرای قسامه نظراتی را بیان کردهاند. در آنجا گروهی قائل به بطلان قسّامه و رّد دیه شده^[۱۲۱۰] و برخی تنها بطلان قسّامه را در صورت علم وجدانی قاضی جایز دانستهاند.^[۱۲۱۱]

۴-تعارض اظها ر نظر کارشناس با سند رسمی:

در صورت تعارض نظر کارشناس با سند رسمی آیا میتوان بر مبنای نظر کارشناس حکم صادر کرد و یا باید سند رسمی را ملاک صدور حکم قرار داد؟ در پروندهای دادگاه با استناد به نظر کارشناس، حکم به خلع ید داده، در حالی که اسناد مالکیت به میزان زمین متصرفی خوانده است. ^[۱۲۱۲] به نظر می رسد در مقام تعارض نظر کارشناس و سند رسمی، سند رسمی حجیت دارد. و دادگاه نمیتواند بدون توجه به سند مالکیت خوانده و با تبعیت از نظر کارشناس حکم به خلع ید خوانده دهد. «زیرا ارزیابی سند با دادگاه نیست و ضرورتی ندارد که مانند شهادت، وجدان دادرس را قانع کند».^[۱۲۱۳]

۵-تعارض اظهار نظر کارشناس با اماره:

چنانچه قبلاً اشاره شد اگر نظر کارشناسی صرفاً در حد یک امارهی قضایی باشد، در تعارض با امارات قانونی مقدم خواهد شد و در تعارض با یک امارهی قضایی، در صورت وجود مرجّح، مقدم شده و در فرض عدم مرجّح، هر دو ساقط میشوند.

مبحث دوم: تعارض اظهار نظر کارشناس با عرف

عرف در اصطلاح «هر چیزی است که مردم بدان عادت کرده و با آن آشنایی داشته باشند، و بر وفق آن رفتار کنند؛ خواه گفتار باشد یا کردار باشد یا ترک چیزی».^[۱۲۱۴]
یکی از موارد تقابل نظریهی کارشناسی با عرف، در تحدید حدود ملک است. در تشخیص حریم هم می توان به عرف مراجعه کرد و هم به کارشناس. حال اگر نظر عرف با کارشناس متفاوت باشد، کدامیک مورد استناد دادگاه قرار خواهد گرفت؟ در قانون پاسخی برای این سؤال وجود ندارد،اما به نظر میرسد عرف برنظر کارشناسی مقدم شود.

مبحث سوم: تعارض اظهار نظر کارشناس با قاعده و اصل عملیّه

۱-تعارض اظهار نظر کارشناس با قاعده:

«قاعدهی حقوقی در حقوق جدید به حکم کلی(بدون توجه به شخص خاص یا مورد خاص) که قابل انطباق بر مورد نمونه های مختلف باشد، گفته میشود و فرقی نمیکند که ضمن یک قانون بیان شده باشد … یا علمای حقوق آن را بیان کرده باشند …».^[۱۲۱۵]
در فقه، قاعده به قانون بسیار کلی گفته میشود که منشأ استنباط قوانین محدودتر بوده یا مبنای قوانین متعدد دیگر باشد، مانند قاعدهی لاضرر، قاعدهی لزوم عقود و غیره .
حال در صورتی که نظریهی کارشناسی با یک قاعده در تقابل باشد، کدامیک ملاک عمل خواهد بود؟ در پروندهای متهم به اتهام شرب خمر به پزشکی قانونی (کارشناس) ارجاع و تست آزمایش الکـل وی مثبت اعلام شده، لذا مجرمیت وی احراز و کیفرخواست صادر میشود. اما متهم در جلسهی دادگاه ادعا میکند جهل به موضوع داشته و نمیدانسته آنچه که در بطری به عنوان نوشابه نوشیده، خمر است. در اینجا قاعدهی فقهی «جهل به موضوع رافع مسئولیت است» برنظر کارشناسی مقدم و حکم برائت متهم صادر میشود.

۲- تعارض اظهار نظر کارشناس با اصل عملیّه:

در تعارض نظریهی کارشناس با اصل عملیّه، نظریهی کارشناس مقدّم خواهد شد(چه این که نظریهی کارشناسی دلیل مستقل باشد یا امارهی قضایی). به طور مثال در هنگام شک در حیات یا مرگ مغزی بیمار، به اهلخبره (پزشک) مراجعه میشود وچنانچه تشخیص وی، مرگ مغزی باشد، میتوان حکم به جواز برداشت پیوند کرد. پس قول اهلخبره معیار تشخیص بوده و استصحاب حیات بیمار جاری نمیشود مگر در صورت اختلاف پزشکان که در این صورت به جهت عدم علم به تحقق مرگ به استناد اصل استصحاب، حکم به حیات بیمار خواهد شد.
مثال دیگر هنگام شک در تحقق مسافت شرعی است که باید برای تشخیص آن به اهلخبره مراجعه شود، با اینکه مورد، مجرای استصحاب عدمتحقق مسافت است.^[۱۲۱۶]

مبحث چهارم : تعارض اظهار نظر کارشناس با علم قاضی