وبلاگ

شروط ناعادلانه

مبحث اول: مفهوم و مصادیق شروط ناعادلانه

توضیح غیرعادلانه بودن به ویژه در قراردادی که برای دو طرف سودمند است، بسیار دشوارتر از حد تصور است. اما مبهم ماندن این مفهوم برای شهروندان و همچنین دست‌ اندرکاران عدالت قضایی سودمند نیست، حتی نمی توان از پیامدهای ناخوشایند آن گذشت؛ زیرا، مبهم ماندن مفهوم این واژه، می‌تواند موجب شود قراردادهای صحیح توسط دادگاه نادیده گرفته شود و از سویی دیگرتوسعه‌ی اختیارات قضات، راه را برای اعمال سلیقه‌های شخصی و سوء استفاده‌های احتمالی وگسترده گشوده و سستی اصل استواری قراردادها را موجب می‌شود.

گفتار اول: مفهوم و مصادیق شرط ناعادلانه در حقوق ایران

بند الف: مفهوم شرط ناعادلانه در حقوق ایران

درحقوق ایران درخصوص شروط ناعادلانه به صراحت(تعریفی) بحث نشده است. درفرهنگ لغت واژه ی کانشن به معنای تحت فرمان یا وفادار به ندای وجدان و شریف، موشکاف و دقیق(عادلانه ومنصفانه) است؛ و واژه‌ی آن کانشنبل به معنای خلاف وجدان، بی ‌وجدان و غیرعادلانه و به طرز تکان‌دهنده‌ای غیرعادلانه یا غیرمنصفانه و یابه معنای غیراخلاقی و خیلی بد است.(آقایی،1378، 138،آریان پور،1380 ،543)آن چه در علم حقوق از آن به عنوان غیرعادلانه بودن یاد می‌شود، از تعریف لغوی آن دور نیست. درحقوق انگلیس و در پرونده‌ی چسترفیلد علیه جانسن در سال 1750 میلادی، غیرعادلانه بودن این گونه تعریف شده است:       « قراردادی که یک شخص عاقل در حالت عادی منعقد نمی کند و یک فرد درستکار، صادق و منصف نیز آن را نمی‌پذیرد ». در سال 1931 میلادی دادگاه استیناف ایالت ایندیانا در دعوای استیفلر علیه مک کولو در تعریف قراردادهای ناعادلانه گفته است: « قراردادی ناعادلانه است که متضمن چنان بی‌عدالتی بزرگ و آشکاری باشد که اگر برای یک شخص صاحب رأی و اندیشه ‌ی صحیح بازگو شود، او از غیرعادلانه بودن آن اظهار شگفتی می‌کند. اگر عدم تعادل میان ثمن و مثمن چنان زیاد باشد که آدمی را رنج دهد، دادگاه از

کمترین قرائن موجود در قرارداد که بیانگر قصد بی‌عدالتی و سوء استفاده باشد، در جهت ابطال قرارداد بهره خواهد برد ». ( ساردویی نسب، 1390، 42 ) در سال 1915 میلادی، دادگاه تجدید نظر ایالت نیویوک در پرونده ‌ی مندل علیه لایب من این‌گونه رأی داد: « قرارداد غیرعادلانه و خلاف وجدان، قراردادی است که با در نظر گرفتن عرف و رویه ی حاکم در زمان و مکان انعقاد قرارداد، به حدی غیرعادلانه و غیرمتعارف باشد که نتوان به اجرای مفاد آن حکم نمود ». ( شیروی، 1381، 43 ) در سال 1965 میلادی در پرونده‌ ی ویلیامز علیه شرکت مبلمان واکر توماس، از قراردادهای غیرعادلانه این گونه بیان شده است: « غیرعادلانه بودن عموماً به معنای فقدان گزینه‌ی معنا دار برای یکی از طرفین قرارداد به همراه شروطی است که به طور غیرمنطقی ( غیر عادلانه ) به نفع طرف دیگر است ». در حقوق ایران نیز یکی از نویسندگان با انتخاب عنوان « شروط تحمیلی» به جای واژه‌ ی « شروط غیرعادلانه» اعلام می‌کند : « منظور از شروط تحمیلی شروطی هستند که یکی از دو طرف با سوء استفاده از وضعیت اقتصادی، اجتماعی یا تخصص خویش به طرف دیگر تحمیل می‌کند » ( کریمی، 1362، 26 ) در تعاریفی که ارائه شد، غالباً بر معیارهای نوعی از جمله ویژگی ظالمانه بودن و سوء استفاده و یا یک طرفه بودن تأکید شده و با رفتار انسانی معقول و متعارف در وضعیت زمان عقد مقایسه گردیده است. معیارهای نوعی ارائه شده هرچند به روشن شدن جهت حرکت قضات و ساماندهی نظام حقوقی در حمایت از طرف ضعیف قرارداد، کمک می‌کنند و به قضات یاری می‌دهند تا با استمداد از جهت گیری ‌های ارائه شده در تعریف، به تشخیص مصادیق بپردازند، اما باید توجه داشت که ترس از کج سلیقگی برخی دادرسان و تشتت و آشفتگی آرای قضایی در نتیجه‌ ی برداشت های ناصحیح و گاه هدفمند از این معیارها، ارائه ی مبانی شفاف غیرعادلانه بودن را ضروری می‌سازد؛ در حقیقت، نیاز نظام حقوقی با آنچه که در تعریف های مزبور آمده است، برآورد نمی‌شود؛ به نحوی که خلاء معیارهای عینی و محسوس برای تشخیص آن همچنان وجود دارد. در نهایت می‌توان گفت غیرعادلانه بودن قرارداد، حالتی از قرارداد است که براساس برداشت قضایی دادرس موجب سوء استفاده ی طرف دارای موقعیت برتر از طرف ضعیف تر قرارداد می‌شود. این حالت می‌تواند ناشی از نابرابری طرفین در قدرت معاملی و یا توان چانه‌زنی افراد باشد و یا این نابرابری ممکن است در نتایج قرارداد برای یک طرف آن باشد که غیرعادلانه جلوه کند. طبق نظر نویسنده شروط غیرعادلانه، شروطی هستند که سبب عدم تعادل فاحشی در حقوق و تعهدات ( ثمن و مثمن ) طرفین قرارداد شوند و چون ضرورت معقولی برای حمایت از منافع مشروع شخصی

که شرط به نفع او است وجود ندارد با به کارگیری آن شرط سبب ضرر ( مالی یا غیرمالی ) به طرف دیگر می شوند.

.unconscionable

- Imposed Terms

- Unfair Terms

مصادیق شرط ناعادلانه در حقوق ایران

بدون تردید، یکی دیگر از منابع قانونی قابل توجه در خصوص قراردادهای غیرعادلانه در حقوق ایران،     الف) قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است. قسمت «ط» ماده‌ی 45 این قانون، یکی از مصادیق رفتارهای ضد رقابتی موضوع این ماده را سوء استفاده از وضعیت اقتصادی مسلط اعلام کرده است. موضوعی که تا قبل از آن صرفاً در قوانین عربی، با عنوان «قدرت نابرابر چانه‌زنی یا معاملی» مطرح بوده است. در این بخش از ماده، شش مصداق برای سوء استفاده از این موقعیت مسلط و برتر، احصا شده است که یکی از آنها تحمیل شرایط قراردادی غیرعادلانه است.

ب) در بند 5-1 قانون حمایت از حقوق مصرف‌کنندگان مصوب 1388،یکی از مؤلفه‌های غیرعادلانه بودن قرارداد، تحمیل شروط غیرعادلانه اعلام و به عنوان «تبانی»معرفی و به موجب ماده‌ی 8 همین قانون واحد وصف مجرمانه دانسته شده است. به رغم آنچه گفته شد و با وجود آن که در برخی قانونگذاری ‌های اخیر به طور پراکنده رگه‌هایی از نفوذ نظریه‌ی غیرعادلانه بودن قرارداد به قوانین داخلی ملاحظه می‌شود، در هیچ یک از این قوانین مؤلفه‌های غیرعادلانه یا غیرعادلانه بودن مطرح و تبیین نشده است.

ج) یکی از قوانین شاخصی که می‌توان در آن، نفوذ نظریه‌ی غیرعادلانه بودن را در حقوق ایران به صراحت به نظاره نشست، قانون دریایی مصوب 1343 است که ترجمه‌‌ای از قانون دریایی فرانسه می‌باشد. ماده‌ی 178 این قانون، در تعیین معیار اجرت عملیات نجات دریایی، نخستین مبنا را قرارداد طرفین می‌داند؛ هرگاه به هر دلیلی قراردادی منعقد نشده باشد، مبلغ اجرت نجات دهنده یا عوامل نجات، توسط دادگاه تعیین خواهد شد. درماده‌ی 179 این قانون نیز آمده است: «هر قرارداد کمک و نجات که در حین خطر و تحت تأثیر آن منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیرعادلانه باشد، ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین به وسیله دادگاه باطل یا تغییر داده شود. در کلیه موارد، چنانچه ثابت شود رضایت یکی از طرفین قرارداد بر اثر حیله یا خدعه یا اغفال جلب شده است و یا اجرت مذکور در قرارداد به نسبت خدمات انجام یافته، فوق‌العاده زیاد یا کم است، دادگاه می‌تواند به تقاضای یکی از طرفین، قرارداد را تغییر داده یا بطلان آن را اعلام  نماید ». با تحلیل ماده ی فوق در می‌یابیم که برای دخالت دادگاه در قرارداد نجات دریایی، لازم

است قرارداد غیرعادلانه تشخیص داده شود؛ چنین تشخیصی منوط بر آن است که اولاً، قرارداد حین خطر و تحت تأثیر آن منعقد شده باشد؛ ثانیاً، رضایت یکی از طرفین در نتیجه‌ی خدعه و یا اغفال جلب شده باشد؛ ثالثا، عدم تعادل عوضین قرارداد گزاف باشد و رابعاً، این شرایط از سوی دادگاه احراز شود.                     د) همان‌گونه که پیشتر نیز گفته شد، قانونگذار ایران در قانون مدنی با تبعیت از آراء فقهای امامیه، خیار غبن را به عنوان یکی از موارد فسخ قرارداد در نتیجه‌ی بر هم خوردن تعادل عوضین، به رسمیت شناخته است. قانونگذار ایران از یک سوی، در مواد 416 و 417 قانون مدنی، به آگاهی مغبون از قیمت موضوع معامله و از سوی دیگر به برابری و تعادل عوضین توجه نموده است. نکته‌ی قابل ذکر در خصوص نابرابری فاحش عوضین در این است که معیار سنجش این نابرابری زمان انعقاد قرارداد است. یعنی باید این برابری به هنگام تراضی ارزشیابی شود. واقعیت این است که هیچ‌کس از آینده آگاه نیست؛ هرکس توقع دارد که روند حرکت آینده به سود او ختم شود. مالی را که خریده است؛ افزایش قیمت پیدا کند و حس زیاده‌خواهی وی بیشتر تأمین گردد؛ هرچند قانونگذار ایران از این حکم در قانون مدنی ایران غفلت نموده است، اما آنچه از مجموع نظرات فقها استنباط می‌شود، این است که غبن درزمان معامله قابل محاسبه است.دیگر این‌که یکی از شرایط تحقق غبن، عدم اطلاع مغبون از قیمت واقعی عوض است. این مبنا در قانون مدنی مورد توجه قرار گرفته است؛ به موجب ماده‌ی 418 این قانون: «اگر مغبون در حین معامله عالم به قیمت عادله بوده است خیار فسخ نخواهد داشت». مشهور نظریه‌ی فقهای امامیه نیز همین است .اگر مبنای خیار غبن، یایکی از مبنای آن، جلوگیری از ضرر وارد برمغبون تلقی شود ( قاعده ی لاضرر)، اطلاع مغبون از قیمت واقعی مبیع، می‌تواند جایگاه خیار غبن را به دلیل وجود قاعده‌ی اقدام، سست و قاعده‌ی اخیر را بر آن حاکم نماید. ماده‌ی 418 مذکور که اطلاع از تفاوت فاحش را موجب عدم تحقق خیار غبن می‌داند، نشانگر نفوذ و تأثیر نظریه‌ی شخصی بودن معیار غبن در حقوق ایران است؛ این اکر یادگار تأثیر نظریه ی فقهایی است که غبن را از عیوب تراضی می‌دانسته اند

ه) در قراردادهای کاری، شروطی که خطر کاری محسوب شده و حدود مسئولیت کارفرما را بیان می‌کنند، موضوع ارزیابی ما در مورد شروط غیرعادلانه نیستند، چرا که این گونه شروط و محدودیت‌ها در حق کاری‌ که کارگزار باید بپردازد، محاسبه می‌شوند. به عبارتی در ارزیابی شروط غیرعادلانه، شروطی که در مقام بیان محدوده ی موضوع قرارداد یا درصدد تعیین میزان قیمت متناسب با مقدار، نوع و کیفیت خدمات ارائه شده

اند، مشمول ارزیابی قرار می‌گیرند، مشروط بر آن که این شروط به طور واضح و قابل فهم تنظیم شده باشند. پس از ذکر این نکته به مواردی که در قرارداد های کاری دیده می‌شوند و جزو شروط غیر عادلانه           تلقی شده اند، اشاره می شود:

• شروطی که کارگزار را گمراه می‌کنند. این دسته شامل شروطی می‌شوند که کارگزار فرصت کافی برای آشنایی قبلی با آنها را قبل از انعقاد قرارداد ندارد، مانند آنجا که اوراق کاری و پیوست‌های آن بسیارند و کار‌گزار فرصت معقول و کافی برای آشنایی و مطالعۀ تمام مفاد قرارداد ندارد. در این دسته شروطی که تعهدات کارفرمارا در رابطه با تعهدات پذیرفته شده توسط نمایندگان شان محدود می‌کنند نیز قرار می‌گیرد.
• شروطی که سبب عدم تعادل فاحش در تعهدات قراردادی طرفین می‌شوند. مانند شروطی که به طور نامناسبی حقوق قانونی، کاری شده، را محدود می‌کنند یا شروطی که بیمه‌گذار را در مقابل عدم اجرای جزیی تعهدات کارفرما، مکلف به اجرای قرارداد می‌کند.
• شروطی که برای جبران خسارت وارد شده به کار‌گزار مانع ایجاد می‌کنند. این دسته شامل شرط هایی هستند که کارگزار را از اقامۀ دعوا یا اجرای هرگونه جبران حقوقی دیگر محروم می‌کنند.
• شروطی که به کارفرما حق خاتمه دادن به قرارداد را می‌دهد، در مواردی که این حق به کارگزار داده نشده است؛
• شروطی که به کارفرما اجازه می‌دهد، مبلغ پرداختی توسط کارگزار را برای خدماتی که هنوز ارائه نشده، در صورت انحلال قرارداد توسط آنها نزد خود نگه دارد.
• شروطی که حق خاتمه دادن به قرارداد را بدون هیچ علت قانونی به کارفرما می‌دهد. در واقع شروطی که حق فسخ را به کارفرما در مدتی نامشخص و بدون اطلاع‌رسانی متعارف جز در مواردی که دلایل اساسی برای انجام چنین کاری وجود داشته باشد، می‌دهد.
• شروطی که به کارفرما حق تغییر مفاد قرارداد را به صورت یک جانبه و بدون دلیل موجه می‌دهد، مانند شروطی که به کارفرما حق افزایش حق کاری را در طول یک دوره ی پوشش می‌دهد؛
• شروطی که کارفرما را موظف می‌کند در صورت نقض قرارداد، مبلغ زیادی را به عنوان خسارت پرداخت کند.
• شروطی که حق تفسیر انحصاری شروط قرارداد را به کارفرما می‌دهد.

مفهوم و مصادیق شرط ناعادلانه در فقه

بندالف: مفهوم شرط ناعادلانه درفقه

اصطلاح خاصی با عنوان حسن نیت و رفتار عادلانه و اصل یا سرفصل خاصی که به طور اختصاصی و همه جانبه به چنین موضوعی پرداخته باشد، در نظام حقوقی شیعه و ایران متداول نبوده است. اما با توجه به منابع فقه و بررسی عنوان های مترادف و متضاد با اصطلاح های مزبور در قراردادها و همچنین برخی سر فصل های منابع مزبور، به ویژه منابع مرتبط با عقد بیع چنین نتیجه می‌گیریم که نظام حقوقی شیعه و اسلام به حسن نیت و رفتار عادلانه با عنوان های مشابه دیگری توجه کرده اند. اصلی که شاید با حسن نیت و رفتار عادلانه در فقه امامیه بسیار نزدیک باشد، اصل عدالت است.( علیزاده، 1384، 125 ) عدالت اصلی فرا دینی است و حقانیت ادیان با آن سنجیده می‌شود. عدالت معیار کلی حاکم بر کلیۀ مبادلات است که حجیت آن را قرآن، احادیث، اجماع و عقل اثبات کرده اند. ( نوری، 1381، 26 )

بند ب : مصادیق شرط ناعادلانه در فقه

در قرآن در آیات بسیاری بر رعایت عدالت تأکید شده است. « قل امر ربی بالقسط..» ( اعراف، آیه 29 ) بگو پروردگارم به قسط فرمان داده است.«یا ایها الذین آمنوا کونوا قوامین بالقسط » ( نساء، آیه 135) : ای ایمان آورندگان به قسط و عدالت قیام کنید. در روایات بسیاری نیز معصومین به عدل و انصاف، امت را سفارش کرده اند. پیامبر مکرم اسلام (ص) می‌فرمایند: : «عدل ساعه خیر من عباده سبعین سنه قیام لیلها و صیام نهارها» یک ساعت به عدالت رفتار کردن بهتر است از هفتاد سال عبادت با شب زنده‌داری در تمام شب های آن و روزه‌داری در تمام روزهای آن.( عابدینی، نهج الفصاحه، 249)در جای دیگر ایشان می‌فرمایند: «ان المقسطین عندالله یوم القیامه علی منابر من نور عن یمین الرحمن و کلتا یدیه الیمین، الذین یعدلون فی حکمهم و اهلیهم و ماولوا» عدالت پیشگان روز قیامت بر منبرهای نورند که در طرف راست وی جا دارند،که البته هر دو سمت خدا، راست است، عدالت پیشگان کسانی هستند که در حکم خود و زیردستان خود به عدالت رفتار می‌کنند. در جای دیگری نیز می‌فرمایند: « اضمنوالی ست خصال اضمن لکم  الجنه : ….. و انصفوا الناس من انفسکم …. ». شما شش صفت را برای من متعهد شوید تا بهشت را برای شما تعهد کنم : … با مردم به انصاف رفتار کنید ( عابدینی، 38 ). دلیل عقلی بر وجوب عدالت به منزلۀ قاعده ‌ای عمومی در فقه و حقوق اسلامی است، که بدیهی ترین موضوعی که حسن عقلی دارد، عدل و انصاف است،

همان‌گونه که بدیهی ترین موضوعی که بنا بر حکم عقل، تقبیح و مذمت می‌شود، ظلم و جور است. ( محامد، 1385، 241) مقصود از عدالت آن است که شارع مقدس در تمام احکام دین اسلام، چه در عبادات و چه درمعاملات، جنبۀ عدالت فردی و اجتماعی را رعایت کرده و هیچ جکمی را ظالمانه تشریع نکرده است، زیرا ظلم، مقتضی عدل و حکمت الهی نیست. از این رو معلوم می‌شود که عدالت در تکوین و تشریع، اصلی است که هیچ مورد تخلفی ندارد. به دیگر سخن، عدالت روح احکام الهی است. تمام مبادلات و معاملات باید بر مبنای عدالت صورت گیرد. در فقه اسلام موارد عدیده‌ای دیده می‌شود که نسبت به تعهدات ناشی از عقود رعایت عدل و انصاف شده است. ( جعفری لنگرودی، 1354، 199) در آثار فقها چون مرحوم شیخ انصاری، انصاف بسیار به چشم می‌خورد، گویی انصاف منبع پنجم استنباط احکام اسلام است. (اسکینی، 1365، 10) به این ترتیب اصل عدالت و انصاف از اصول اساسی حقوق اسلام است و در بحث معاملات و قراردادها، طرفین قرارداد ملزمند در ایجاد و اجرای قرارداد خود بر اساس عدل و انصاف رفتار کنند و قراردادی عادلانه را به وجود آورند تا وسیلۀ اتلاف و تضییع حقوق طرف دیگر را فراهم نکنند ( لاضرر و لا ضرار فی الاسلام ). پس نقض اصل عدالت و درج شروط غیرعادلانه در قرارداد را می‌توان مصداقی از ضرر رساندن به افراد دانست. اصل40 قانون اساسی نیز به این قاعده مهم فقهی اشاره دارد و ضرر را نهی می‌‌کند.

ویژگی های شرط ناعادلانه در فقه

مسئله عدالت از دیرباز جزو مهم ترین دغدغه های بشر و ادیان الهی بوده است؛ به‌گونه ای که می‌توان تحقق قسط و عدل را از بزرگ ترین اهداف بعثت پیامبران و تشریع ادیان الهی به شمار آورد. ( حدید، آیه 25 ) مسئله عدالت به قدری در سرنوشت ملت ها و دولت ها اهمیت دارد که حتی حکومت‌های جور نیز ریاکارانه خود را متصف به آن دانسته و برای جلب قلوب مردم، هدف خود را تحقق قسط و عدل اعلام می‌دارند.عدالت در فقه دارای مفهومی خاص مغایر با معنای لغوی است؛ زیرا:

الف) نقطه مقابل عدالت در لغت، ظلم و جور است؛ ولی نقطه مقابل عدالت در فقه، ظلم است. مثلاً اگر حاکمی در عمل، عدالت را به‌طور کامل مراعات نماید و ظلم نکند، ولی از نظر اعتقادی فاسد باشد، به او از نظر لغت عادل گفته می‌شود؛ چراکه اهل لغت در مسئله عدالت برای اعتقاد نقشی قائل نیستند؛ ولی از دیدگاه فقه بر او عادل اطلاق نمی‌شود. پس میان مفهوم عدالت در فقه و لغت تفاوت اساسی وجود دارد.

ب) واژه عدل و مشتقات آن در آیات فراوانی از قرآن‌کریم و نیز در روایات زیادی به­کار رفته است. بنابراین

اگر این واژه در زمان پیامبر(ص) در معنای خاص شرعی حقیقت نشده باشد، در زمان ائمه اطهار حقیقت متشرعه شده و از معنای لغوی خود خارج گردیده است. به­هرحال، خواه مفهوم عدالت در فقه همان معنای لغوی آن باشد یا خیر، و خواه برای آن حقیقت شرعیه یا مشترعه قائل باشیم یا خیر، عدالت در فقه دارای تعریفی خاص بوده و فقها برای آن قیودی را لحاظ نموده ­اند. همچنین اهل لغت معتقدند عدالت به­معنای موزون بودن و درستی است، اما اینکه در شریعت به چه انسانی موزون و درست (عادل) می‌گویند و چه قیودی در درستی انسان نقش دارد، از حوزه کار اهل لغت بیرون است. ازاین­رو حتی اگر مفهوم فقهی عدالت را مغایر با معنای لغوی آن ندانیم، باز هم بحث درباره مفهوم فقهی آن ضروری می‌باشد، بنابراین ویژگی های عدالت ورزی می تواند از منظر فقها بدین گونه باشد: دسته­ای از فقها معتقدند عدالت ملکه نفسانی است که موجب می‌شود شخص ملازم تقوا و مروت باشد. ( حلی، 1418، 499 )برخی از فقها برآنند که عدالت عبارت است از نفس اعمال خارجیه، از انجام واجبات و ترک محرمات، درصورتی که ناشی از ملکه نفسانی باشد. به عبارت دیگر، عدالت استقامت عملی در جاده شریعت است، به شرط آنکه مستند به ملکه باشد. روایاتی که بر اعتبار وثوق به دین و وَرَع امام جماعت دلالت دارند؛ مانند روایت ابوعلی راشد: « قلت لأبی جعفر(ع) انّ موالیک قد اختلفوا فاُصلّی خَلْفَهم جمیعاً. فقال: لا تُصلِّ إلاّ خلفَ من تَثِقُ بدینه»..روشن است به صرف اینکه کسی ترک معاصی نماید، به دین و وَرَع او وثوق حاصل نمی‌شود، مگر آنکه به وجود ملکه ترک معاصی در او علم یا ظن پیدا نماییم؛ زیرا ممکن است ترک معاصی به­خاطر عدم ابتلا یا به­ دلیل انگیزه‌های نفسانی یا به­صورت اتفاقی باشد. ازاین‌رو در صورتی ترک معاصی ارزش دارد و موجب وثوق به دین و تقوای شخص می‌شود که به حالت ملکه و هیئت راسخه در نفس درآمده باشد.روایاتی که درباره عدالت شاهد وارد شده و در آنها اوصاف و عناوینی ذکر گردیده که جز بر دارنده ملکه عدالت تطبیق نمی‌کند؛ اوصافی همانند عفاف، ستر، صلاح و صیانت. از طرفی اجماع قائم بر این است که اوصاف یادشده علاوه­بر عدالت در شاهد شرط نیست. ( انصاری، 1374، 167) پس مقصود از اوصاف یاد شده همان عدالت بوده و معلوم می­ شود عدالت از قبیل ملکه نفسانی است. بسیاری از فقهای امامیه، علاوه بر ترک گناه، رعایت مروت را نیز در تحقق عدالت شرط دانسته‌اند. مهم ‌ترین دلیلی که برای اثبات شرط بودن مروت در عدالت مطرح شده، دو چیز است:

1. دلیل اول، صحیحه عبدالله بن ابی ­یعفور است که پیش از این ذکر شد. در این مسئله، به دو فقره این روایت استدلال شده است. مرحوم فاضل لنکرانی به فقره « أن تعرفوه بالستر و العفاف » استدلال نموده و گفته است: دلیل مهم بر اعتبار مروت در عدالت، همین فقره است که امام (ع) در پاسخ به سؤال از ماهیت و حقیقت عدالت آن را ذکر نمود؛ زیرا بنا بر آنچه که در کتب لغت آمده، عفاف به ­معنای « الکفّ عما لایحلّ و یجمل » است. پس ارتکاب اموری که جمیل نبوده و شایسته حال شخص و مناسب مقام و شئون عرفیه او نباشد، به عدالت اخلال وارد نموده و مانع از تحقق عفاف می‌باشد؛ عفافی که بنا بر ظاهر روایت، در عدالت شرط است. ( لنکرانی، 1424، 363) استدلال یاد شده تمام به ­نظر نمی رسد؛ زیرا اولاً آنچه که مرحوم فاضل از کتب لغت نقل نموده، بجا نیست؛ چرا که بیشتر اهل لغت، پرهیز از غیر جمیل را در معنای عفت ذکر نکرده‌اند. به عنوان نمونه، خلیل بن احمد می­گوید: «العفه الکفّ عمّا لایحلّ»؛ ابن فارس در تفسیر آن «الکفّ عن القبیح» را ذکر کرده است (ابن­فارس، 1404، ج4، ص3)؛ جوهری نیز عفت را به خودداری از حرام تفسیر نموده است، راغب گفته است: عفت حالتی است در نفس که موجب می‌شود انسان از غلبه شهوت امتناع نماید. از میان اهل لغت، تنها ابن منظور پرهیز از امور غیر جمیل را در معنای عفت لحاظ کرده است. از سویی نیز روشن است که هنگام شک باید به قدر متیقن اکتفا شود که همان خودداری از حرام است. پس عفت شامل پرهیز از امور غیر جمیل نمی‌شود. ثانیاً، جای تعجب است که مرحوم فاضل، ارتکاب گناهان صغیره را که حرام شرعی بوده و مورد نهی شارع قرار گرفته، مخل عدالت ندانسته ولی انجام مباحاتی که شارع ارتکاب آن را اجازه داده است، مخل عدالت می‌داند. از طرف دیگر، مرحوم خویی فقره دیگری از این روایت را برای استدلال بر اشتراط مروت در عدالت نقل کرده که عبارت است از «و الدلیل علی ذلک ان یکون ساتراً لجمیع عیوبه…»؛ با این تقریب که عنوان عیوب در این روایت مطلق بوده و شامل هر دو مورد عیوب عرفی و شرعی می‌شود. پس هرگاه مکلف مرتکب عیوب عرفی ( عمل خلاف مروت ) شود، ساتر جمیع عیوب بر او صدق نمی­کند؛ در نتیجه نمی‌توان به عدالت او حکم کرد. ( خویی، 379 )

جایگاه عدالت در نظام های حقوقی

در نیمۀ دوم قرن هیجدهم و به طور خاص در قرن نوزدهم اندیشه ی عادلانه بودن شروط و به ویژه نظریه قیمت عادلانه به لیبرالیسم اقتصاد جدید مجال داد که این دیدگاه را ارائه کند که وظیفه هر شخص است که با احتیاط عمل کند و در مورد قیمت در جهت منافع خود تصمیم بگیرد. این توافق است که با فرضاینکه طرفین به آن رسیده اند فهم و درک مناسب منعقد ساخته‌اند، قیمت را مشخص می کند نه چیز دیگر. همین دیدگاه مبنی قانون مدنی فرانسه را ( با یک استثنا ) تشکیل داد. این استثنا مفهوم غبن بود که تنها در سه مورد کلی باقی ماند که فقط یک مورد از آن در مورد بیع زمین است. در مادۀ  1674 قانون مدنی فرانسه مقرر شده است: اگر فروشنده در بیع مال غیرمنقول زیان ببیند، حق درخواست فسخ بیع را دارد ولی اینکه در قرارداد حق چنین فسخی را از خود سلب کرده و اعلام نموده باشد که او قیمت اضافی داده است".این استثنا از اصل کلی غبن قرارداد را تحت تأثیر قرار نمی‌دهد» که در قانون مدنی آمده است به شخص ناپلئون باز می‌گردد که ظاهراً علاقه کمتری به نظریه قیمت عادلانه یا تعادل عوضین داشته است. ناپلئون به منظور حفظ و استحکام خانواده که منجر به ثبات کشور می‌شود این اقدام را انجام داد. بیع اموال منقول دولت را نگران نمی‌کند ولی نقل و انتقال زمین دولت را دل مشغول می کند. این وظیفه دولت است که منافع و مصالح خانواده را در نظر بگیرد. آیا اصول عدالت مدنی اجازه می‌دهند که عمل شخص موجب شود میراث نیاکان شان فنا شود و میراث فرزندانشان در یک لحظه حماقت بار از بین رود توجیه دیگر این بود که قیمت زمین با ثبات‌تر از سایر اشیاء بوده و برای خریدار نسبت به فروشنده احتمال کمتری برای متضررشدن وجود داشته است. با وجود این، اکثر نویسندگان رساله های حقوقی فرانسه در قرن نوزدهم در مسأله حکم به جبران خسارت تردید داشتند. لارنت می‌گوید: از دیدگاه تجاری اشیاء باید به میزان ارزش خود برای طرفین به دلیل نیازها، سلیقه‌ها، و احساسات آنها ارزش‌های متفاوت داشته باشد. اما قضاتی که نسبت به حکم خسارت گرایش بیشتری داشته‌اند بدون استناد به اصل برابری و تساوی حقوق در مبادلات از آن دفاع می‌کردند. برخی نیز اعلام می‌کردند عدم تعادل در قیمت نشانه‌هایی از تقلب، اشتباه، اکراه و عدم رعایت اخلاق حسنه را در خود دارد. تمایل محاکم فرانسوی مبنی بر حکم به اینکه طرف مذاکرات نباید سوء استفاده کند و مفهوم گسترده‌ای که آنها به تقلب می‌دهند که شامل تعهد به دادن اطلاعات هم می‌شد ممکن است مثال هایی از اعمال حسن نیت در انعقاد قرار دارد تلقی گردد. شاید بتوان مسئولیت افراد حرفه‌ای در معاملات با افراد غیرحرفه‌ای نیز مبتنی بر ملاحظات حسن نیت تلقی کرد. هر چند ماده 1134 قانون مدنی مقرر می‌دارد که قراردادها باید با حسن نیت اجرا شوند روایت عام دیوان عالی کشور در مورد تفسیر قراردادها این است که اگر مفهوم شرطی واضح باشد باید اجرا شود و قاضی نمی‌تواند یکی از طرفین را از تعهدات صریح مبرا سازد. البته در عمل اگر محکمه فرانسوی تمایل به جلوگیری از اجرای شرط

غیرمنصفانه داشته باشد، می‌توان شیوه هایی را برای انجام این امر بیابد. به نظر می‌رسد دیوان تمیز امروزه در برخی از موارد اجازه می‌دهد که اجرای حقوق قراردادی توسط یک طرف قرارداد متکی به عمل بر طبق حسن نیت باشد. اما چیزی مانند آنچه در آلمان وجود دارد در فرانسه وجود ندارد محاکم آلمانی خود را در اجرای مواد 138 و 157 و 242 قانون مدنی آزاد می‌بینند. درحقوق آلمان اصل حسن نیت مقوله‌ای اساسی تلقی می‌شود. به طور کلی می‌توان گفت یک طرف قرارداد متعهد است به شیوه‌ای عمل کند که منافع مشروع طرف دیگر لحاظ شود. اعمال این اصل در آلمان منجر به پیدایش وظایف ثانوی برای طرف قرارداد شده است. مانند شرط ارائه اطلاعات در مورد استفاده و نگهداری از کالای ارائه شده و اینکه اصیل نباید مزاحم نماینده تجاری شود و باید او را در اجرای وظیفه‌اش مساعدت کند. همچنین این تعهد که نماینده نباید برای رقبای اصیل کار کند. هرچند نظریه رومی غبن فاحش بخشی از حقوق آلمان گردید اما در زمان تدوین قانون مدنی متروک ماند و به عنوان مقرره‌ای خاص در قانون مدنی نیامد. قضات آلمانی قرن نوزدهم نیز جبران قضاوت در مورد ناعادلانه بودن قیمت را، استثنایی بر اصل تعهدآور بودن قراردادها می‌دانستند. این قضات معمولاً جبران خسارت مذکور را نوعی استثنا مبتنی بر رعایت برابری و تساوی حقوق توجیه    می کردند. سرانجام در بند 2 مادۀ 132 قانون مدنی آلمان مقرر گردید : اگر شخص از نیاز، بی تجربگی، فقدان تصمیم‌گیری جدی ارادی دیگری برای تحصیل نفعی شدید و ناعادلانه استفاده کند که به روشنی متناسب با آنچه که خود می‌دهد نباشد قرارداد باطل خواهد بود.^. ( جعفرپور، 1387، 870 ) این مقرره امروزه معمولاً با عنایت به بند 1 مادۀ 138 اعمال می‌شود که اظهار می‌دارد : معامله حقوقی مغایر با وجاهت عمومی باطل است. یکی از دعاوی اخیر در آلمان مربوط به قراردادهایی است که هنرپیشه‌هایی را در قبال شرکت‌های تبلیغاتی متعهد می نمود. در این قرارداد سود طولانی مدت برای شرکت، هرگونه نتیجه متعارفی از قراردادها را برای هنرپیشه‌ها منتفی می‌نمود و شرکت در بی‌تجربگی  و جوانی این افراد سوء استفاده می‌کرد تا آنان را برای انعقاد قراردادهای زیان‌آور فریب می‌دهد. در سیستم حقوقی انگلوساکسون همان‌گونه که تاریخ نویسان حقوقی گفته‌اند ریشۀ مفهوم ناعادلانه بودن و یک طرفه بودن قرارداد را باید در روش محاکم انصاف جستجو کرد. این دادگاه ها از تنفیذ معاملات غیر عادلانه و به شدت یک طرفه که عدم توازن شدیدی بین دو موضوع معامله وجود دارد خودداری می‌کردند. ( مدرسی، 1385، 19 ) در اینجا مناسب است که دو سابقه قضایی را که در احکام متأخر به آنها استناد شده بررسی کنیم. رأی رابرت هاید قاضی

دادگاه عالی لندن در سال 1663 در دعوای جیمز علیه مورگن و نظریه قاضی هالت در سال 1705 در دعوای درورن بوروق علیه وایت که در هر دو رأی به فقدان توازن در معامله بین یک فرد شهری خبره و یک طرف روستایی نا آگاه از وضع بازار استناد شده است. تحلیل این دو حکم را می‌توان در نظریه قاضی در پرونده هوم یونایتد استیتز در 1889 و دعوای لیلند علیه استون در دادگاه ماساچوست در سال 1813 ملاحظه نمود. همچنین در پرونده گریر علیه توید در ایالت نیویروک در سال 1872 به رأی قاضی رابرت هاید استناد شده است. واژه ( شروط ناعادلانه ) نه در رأی قاضی رابرت هاید به کار رفته و نه در حکم قاضی هالت، و نخستین بار این واژه در رأی قاضی هاردویک در پروندۀ چستر فیلد علیه جانسون به کار رفته است. در قرن نوزدهم محاکم تحت تأثیر اصل منع مداخله دولت در معاملات، مبتنی بر اصل آزادی قراردادها که اصلی دارای قداست تلقی می‌شد در مواردی که غیر عادلانه بودن قرارداد آشکار بود رویه‌ ی مختلفی را اتخاذ کردند. برخی محاکم بر قداست اصل مزبور تأکید می‌کردند و تا زمانی که شرایط اساسی قرارداد موجود بود دخالت محکمه را منع می‌کردند. به اعتقاد اینان امنیت حقوقی و پایداری و استواری قراردادها و تعهدات نباید فدای ملاحظات اجتماعی گردد در مواردی دادگاه تلاش می‌کرد با توجه به تفسیرهای بعید و مانع تراشی‌ های جانبی، از تنفیذ و اجرای قرارداد خودداری نماید. آنچه می‌توان به عنوان نتیجه مطالعه در این دوره مطرح ساخت این است که محاکم مستقیماً قراردادی را به دلیل ناعادلانه بودن مورد تردید قرار نمی‌دادند و با تمسک به راه‌های غیر مستقیم دیگر از اجرای قرارداد ها امتناع می‌کردند. اما محاکم انصاف به دلیل ناعادلانه بودن همچنان از اجرای قرارداد جلوگیری می‌نمودند.

- unconscionability