وبلاگ

تثبیت یک عقد باطل

تثبیت عقد همان معتبر کردن یک عقد باطل است این عمل به صورت عمدی انجام می شود تا چنین عقدی غیرقابل اعتراض باشد عمل تثبیت گاهی از طریق جانشین کردن یک عنصر معتبر انجام می گردد و گاهی فقط از طریق انصراف از حق تقاضای بطلان صورت پذیر است.(ماده 1338 ق.م.ف) تثبیت عقد وقتی امکان دارد که بلافاصله علت بطلان به وسیله اراده یکی از طرفین از بین برود. کسی می تواند عقد را تثبیت کند که حق تقاضای بطلان عقد را دارد ولی وقتی که عقد از لحاظ جهت و موضوع مخالف شرع و اخلاق باشد تثبیت عقد امکان ندارد، همچنین این امر وقتی غیرممکن است که منافع شخصی ثالثی در خطر باشد چه طرفین عقد نمی تواند با ابراز اراده خود لطمه به منافع دیگری وارد آورند. عقدی که تثبیت می شود آن وضع حقوقی که بالفعل موجود بوده است بالقوه تثبیت می کند یعنی تمام آثار حاصله از عقد باطل را معتبر می نماید. بنابراین عقد باطل عقدی است که یکی از شرایط چهارگانه که در ماده 190 قانون مدنی مقرر گردیده را فاقد باشد، یعنی قصد و رضای طرفین قرارداد دارای خدچه باشد و همچنین اهلیت طرفین قرارداد احراز نشود و موضوع مورد معامله مشخص و معین نباشد و همچنین جهت و سمت و سوی معامله مشروع(قانونی) نباشد. عقد باطل مانند عقدی است که اصلا واقع نشده و بدین جهت هیچگونه اثری را در نظر قانون نخواهد داشت و هرگاه بعدا آن نقص رفع گردد نمی توان آن قرارداد(معامله) را مؤثر دانست. مثلا هرگاه در موقع انعقاد معامله یکی از طرفین مجنون باشد و یا مورد معامله برای یکی از طرفین مجهول باشدآن معامله باطل است و چنانچه پس از عقد، جنون او رفع شود و اجازه دهد و یا جهل او برطرف گردد، آن معامله صحیح نمی شود، زیرا قانون برای عقد باطل وجودی نشناخته است تا نقص آن مرتفع گردد. در صورتی که بخواهند طرفین معامله آثار عقد مزبور را به دست آورند، فقط می توانند عقد جدیدی با تمامی ارکان واقع سازند. بنابراین در صورت بطلان قرارداد شروط ضمن آن عقد نیز به خودی خود باطل است. (امامی،1379: 168)

مبحث دوم: صحت قرارداد

وجود اصل صحت در جریان رسیدگی به دعاوی در مراجع قضایی مسائل پیچیده و گوناگونی مطرح می‌شود و دادرس در بسیاری از آنها به یقین یا ظن نزدیک به آن نمی‌رسد. مثلاً قراردادی مطرح می‌شود که سنخ و نظیر آن سابقه نداشته است و دادرس درمی‌ماند که آیا آن را صحیح و نافذ بشناسد و یا اینکه آن را فاسد اعلام نماید، مثلاً آیا رعایت تشریفات مربوط به تنظیم سند رسمی و ثبت از دفتر املاک از شرایط صحت و خرید و فروش املاک ثبت شده است یا هدف از این قواعد حفظ حقوق اشخاص ثالث است و ارتباطی به نفوذ عقد در رابطه  طرفین ندارد. یا اینکه شخصی برای اجرای قرارداد یا گرفتن خسارت ناشی از عهد شکنی اقامه دعوی می‌کند و خوانده پاسخ می‌دهد که پایبند قرارداد نمی‌باشد زیرا که هنوز دو طرف در مرحله مذاکره مقدماتی انجام معامله بوده‌اند. و یا ادعا می‌کند هنگام امضای قرارداد دچار عارضه جنون ادواری بوده است. در دنیای کنونی که امور بازرگانی، سرعت و اعتماد بیشتری را طلب می‌کند و بعضاً طرفین قرارداد همدیگر را نمی‌بینند و قرارداد با وسایل پیشرفته از قبیل تلفن و فاکس و ارتباطات اینترنتی انجام می‌گیرد طرفین در هنگام تنظیم قرارداد فکر تهیه دلایل و مدارک جهت طرح دعوی را در آینده ندارند و معمولاً با حسن نیت و همانند دو فرد صادق و معتمد با همدیگر روبرو می‌شوند. علی‌هذا در مقام بروز اختلاف، علم حقوق مانع از تزلزل اعتماد عمومی گردیده و در مقام چاره‌جویی اصلی را بنیان می‌نهد که اعتبار قرارداد را در پناه خود بگیرد. به عنوان نمونه ماده 223 قانون مدنی در این ‌باره می‌گوید: «هر معامله‌ای که واقع می‌شود محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود» و بدین ترتیب بار اثبات بی‌اعتباری قرارداد را بر دوش کسی می‌نهد که مدعی فساد در معامله است و این اقدام قانونگذار بر مبنای سیره خردمندان و برای حفظ مصالح جامعه می‌باشد و به همین جهت و دادرس دادگاه تردید را کنار می‌گذارد و سیره خردمندان را معیار داوری خود قرار می‌دهد.(حائری شاهباغ،1376، 201)تردیدی نیست که مفاد ماده 223قانون مدنی یک قاعده موضوعی نیست و قانونگذار نمی‌خواهد حکم مستقلی را بنیان بگذارد و به همین جهت اعتبار اصل صحت تا هنگامی است که خلاف آن ثابت نشود و قسمت اخیر ماده مرقوم مقرر می‌دارد: «… مگر اینکه فساد آن معلوم شود.» علی‌هذا این سؤال مطرح می‌گردد که آیا اصل صحت یک «اماره قانونی» و یا یک «اصل عملی» می‌باشد.(امامی،1348، 207) بی‌ثمر نخواهد بود که اشاره‌ای به تعریف اصل و اماره داشته باشیم:

الف: اصل ـ قاعده‌ای را که هنگام جهل و تردید نسبت به حکم قانونگذار و برای رفع سرگردانی در مقام عمل به کار می‌رود، اصل می‌نامند. به عنوان مثال ماده 601 قانون مدنی ایران که مقرر می‌دارد: هرگاه بعد از تقسیم معلوم شود که قسمت به غلط واقع شده است تقسیم باطل می‌شود.» براساس اصل صحت تنظیم یافته است و لذا چنانچه بعد از انجام تقسیم احد از طرفین ادعا کند که تقسیم به غلط انجام شده است مادام که ادعای خود را به اثبات نرسانیده باشد تقسیم انجام شده محمول بر صحت خواهد بود. (محقق داماد،1363، 225)

ب: اماره‌ ـ بنا به تعریف قانون مدنی اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود. مثال ماده 39 قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «هربنا و درخت که در روی زمین هست و همچنین هر بنا و حفره ای که در زیرزمین است ملک مالک آن زمین محسوب می‌شود مگر آنکه خلاف آن ثابت شود.» یک اماره قانونی براساس قاعده اغلب است و ماده 1158 قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیش از 10 ماه نگذشته باشد.» در اینجا قانونگذار در واقع ظن را در حکم علم دانسته و غالب را تعمیم داده و به تأسیس «اماره فراش» دست زده و تولد طفل در زمان زوجیت را کاشف از الحاق آن به شوهر می‌داند. از آنجایی که زیربنای اصل صحت همانند بیشتر قواعد حقوقی در نظر گرفتن مصلحت جامعه می‌باشد.علی هذا بسیاری ازعلماء حقوق اسلامی اصل صحت را یک «فرض قانونی» یا اصل علمی دانسته‌اند نه یک اماره، زیرا اصل صحت در عقود و ایقاعات از همان دیدگاه اجرا می‌گردد که در گفتار و رفتار اکثر جامعه اجراء می‌شود و همان‌طور که قانونگذار در اغلب موارد در گفتار و رفتار افراد جامعه اصل صحت را پذیرفته است مانند «گزارش ضابطین دادگستری و اظهار مأمور ابلاغ اوراق قضایی» در عقود و ایقاعات نیز از همان دیدگاه اصل صحت را مورد پذیرش قرار داده است و فرقی نیز بین عقود و ایقاعات و گفتار و رفتارافراد جامعه در خارج از عقود و ایقاعات نگذاشته است.

آثار شروط ناعادلانه در حقوق و فقه

تعداد قراردادهایی که در آنها به طور خاص با هر یک از مشتریان به طور جداگانه مذاکره نمی‌شود، هر روز افزایش می‌یابد. این قراردادها میان طرفین دارای قدرت اقتصادی متفاوت منعقد می‌شوند. قرارداد الحاقی، قراردادی چاپی است که توسط عرضه‌کنندگان کالا یا ارائه دهندگان خدمات که دارای قدرت اقتصادی به طورکامل برتر هستند، تنظیم و به مصرف‌کنندگان آن کالاها و خدمات ارائه می‌شوند و مصرف کنندگان یا باید آن قراردادرابا همۀ شروط قبول کرده یا به طور کلی از آن صرف نظر کنند. چهار ویژگی اصلی و بارز قراردادهایی با شروط غیرعادلانه عبارتند از:

• عدم برابری وضعیت و قدرت قراردادی طرفین؛
• تأمین منافع تهیه کنندۀ قرارداد؛
• عدم قدرت چانه‌زنی و تعدیل شرایط برای طرف قرارداد؛
• ضرورت به دست آوردن موضوع قرارداد.

نمونۀ بارز قراردادهای الحاقی، قراردادهای موسسات آموزشی، بیمه، قراردادهای پیمانکاری، تجاری و غیره هستند. در قراردادهایی همانند موسسات آموزشی و یا بیمه، مشتری برای پذیرش یا رد چنین قراردادی به شرکت بیمه و موسسه و یا نمایندگان آنها مراجعه می‌کنند. این وصف قرارداد به نتایج ناخوشایندی منجر

خواهد شد، چرا که نمایندگان آنها می‌توانند هرگونه شرطی را در قرارداد بگنجانند، از جمله شروطی که گاهی دیده می‌شود، شروط غیرعادلانه هستند.

مبحث اول: آثار شرط ناعادلانه درحقوق ایران

برشروط ناعادلانه در حقوق ایران طبق دیدگاه های حقوقی دو اثر مترتب است:

بند الف) بطلان شرط ناعادلانه

چنانچه گذشت؛ شرط، تعهدی است که ضمن تعهد دیگری درج می گردد و در اثر این امر، وابستگی و  رابطه ای بین آن دو تعهد پیدا می شود که شرط، صورت تعهد تبعی به خود می گیرد. مطابق مواد 232 و 233 قانون مدنی شروطی که در قرارداد منعقد می گردد ممکن است یکی از موارد ذیل را دارا باشد:

شرطی که مفسد عقد نمی باشد ولی خود شرط را باطل مینماید و همچنین شروط باطلی که موجب بطلان عقد می گردد که عبارتند از:

• شرطی که انجام آن غیر مقدور میباشد.
• شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.
• شرطی که نامشروع باشد.

این سه قسم شرط در قانون مدنی باطل دانسته شده که بطلان آن سرایت به قرارداد نمی نماید. همچنین شروط منفصله باطل که موجب بطلان عقد می گردد عبارتست از:

1- شرط خلاف مقتضای عقد که خود شامل شرط خلاف مقتضای ذات عقد و شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد می گردد.

2- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود. مع الوصف در صورتی که  شروط مذکور در قرارداد درج گردد ممکن است به صورت شرط نا عادلانه در قرارداد مشاهده شود و حسب مورد شرط مندرج در قرارداد یا تمامیت قرارداد را مخدوش(باطل) نماید

بند ب) صحت شرط ناعادلانه

شروطی که از موارد پنجگانه مذکور در مواد 232 و 233 قانون مدنی نباشد صحیح خواهد بود و بر طبق ماده 234 قانون مدنی این شروط بر سه قسم می باشد:

• شرط صفت: شرط صفت عبارت است از شرطی که موضوع آن صفتی از صفات مورد معامله که عین خارجی است باشد، بنابراین در شرط صفت مورد معامله هم باید عین خارجی باشد و دیگر آنکه شرط باید راجع به صفتی از صفات مورد معامله باشد.
• شرط نتیجه: شرط عبارت است از شرط نمودن مقتضای یکی از عقود در ضمن معامله دیگر می باشد مانند شرط قراردادن ملکیت عین معین که نتیجه عقد بیع است و یا ملکیت منافع آن که نتیجه عقد اجاره است  بنابراین شرط نتیجه آنست که تحقق امری در خارج شرط شود.
• شرط فعل: طبق ماده 234 قانون مدنی شرط فعل آنست که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود مانند آنکه در ضمن بیع خانه، مشتری تعهد نماید اتومبیل خود را به بایع مجانا هبه کند و یا بنای سه طبقه ای به خرج خود برای بایع بسازد همچنین ممکن است در قراردادی که بین دو نفر مقاطعه کار بسته می شود یکی بر دیگری شرط نماید که در مقابل پنجره های ساختمان او به فاصله چندین متر بنا نسازد.

بنابراین شروطی که در ضمن قرارداد درج می شود در صورتیکه ناعادلانه باشد ما این شروط را صحیح فرض نموده و بسته به شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر آن قرارداد آن شرط را حتی الامکان تعدیل می نماییم و یا آن را فسخ می کنیم و سعی می نماییم که اینگونه شروط را باطل ننماییم چرا که در صورت بطلان ضرر جبران ناپذری به یکی از طرفین قرارداد متحمل می گردد.

قاعده لاضرر

یکی از مشهورترین قواعد فقهی که از دیرباز مورد توجه و استفاده فقها و دانشمندان حقوق اسلامی بوده و در بیشتر ابواب فقه و حقوق کاربرد داشته و به آن استناد می شود، قاعده لاضرر است به عنوان مثال شیخ طوسی در مبحث راجع به خیار غبن –که حق خیار از ایقاعات می باشد- معتقد است: «دلیلنا ما روی عن النبی (ص) انه قال : لاضررولاضرار، یعنی در دین اسلام ضرر وزیانی نیست»(شیخ طوسی،1407ق:3/42)

علمای اهل لغت در بیان معنای لغوی ضرر اینگونه گفته اند: ضرر اسم مصدر از «ضَرَََّ یَضُرُّ ضَرّاً» می باشد و در یک معنا بر خلاف نفع دانسته شده است (ابن منظور،1414ق: 8/48)؛ برخی «سوء الحال» را نیز از معانی ضرر دانسته اند (فیروزآبادی،بی تا،550)؛ بعضی دیگر ضرر را به «نقض در حق» تعبیر کرده اند (ابن اثیر، 1364ش:3/81؛ طریحی، 1375ش: 2/1075) ضرار بر وزن فعال مصدر باب مفاعله از «ضارّه مضاّره ضرراً و الاسم الضرر » می باشد ( ابن منظور، 1414ق: 8/44) برای ضرار معانی مختلفی ذکر شده است: برخی آن راضیق و عسرو حرج (فیروزآبادی، بی تا، 550)؛ عده ای آن را مجازات بر ضرری می دانند که از جانب دیگری می رسد (مجد الدین ابو سعادت، 3/81)؛ عده ای آن را صرفاً به اضرار عمدی محدود کرده اند بر خلاف ضرر که شامل اضرار عمدی و غیر عمدی می شود و اگر در مقابل یکدیگر قرار بگیرند. زیان زدن غیر ارادی را ضرر و زیان زدن ارادی را ضرار می دانند. (محقق نائینی، 1373ق: 2/199) بعضی نیز ضرار را تکرار صدور ضرر می دانند یعنی ضرر زدن به طور مکرر (فیومی،1414ق: 2/7؛ مراغی، 1418ق: 1/307)امام خمینی در بیان تفاوت میان ضرر و اضرار معتقدند: «غالب استعمالات ضرر و مشتقات آن مالی یا نفسی است ولی کاربرد ضرار و مشتقاتش در تضییق،اهمال،حرج،سختی  وکلفت شایع و رایج است. (امام خمینی، 1385. ق:1/ 29). برخی از فقهای شیعه، ضرر را به نقص در جان، مال و آبرو و مواردی مشابه آن دانسته اند؛ به عنوان مثال محقق بجنوردی در این باره می نویسد: «الظاهر من لفظ الضرر عرفاً هو النقص فی ماله أو عرضه أو نفسه أو فی شیءمن شئونه بعد وجوده او بعد وجود المقتضی القریب به بحیث یراه العرف موجوداً» (بجنوردی، 1419 ه.ق: 1/214)شهید صدر نیز معتقد است: «ضرر عنوانی است که از نقص در مواردی همچون جان، آبرو، یا مال انتزاع می شود (السید محمد باقر الصدر، مباحث الحجج و الاصول العملیه) با توجه به دیدگاه های ارائه شده از سوی فقهای شیعه، می توان اینگونه نتیجه گرفت که مقصود از ضرر: زیان و خسارتی است که از سوی ضرر زننده به جسم، جان، شخصیت، مال، آبرو یا موقعیت شخصی که شرعاً و قانوناً دارای شخصیت محترمی است،وارد می شود مفاد اجمالی این قاعده اینست که هر حکمی از احکام اسلام اگر با ضرر مواجه شود آن حکم برداشته می شود و به جای آن حکم ثانوی قرار می گیرد و قاعده لاضرر صرفاً دایره شمول قاعده تسلیط را که موجب ضرر و ضرار بر مردم می شود محدود می کند؛ بنابراین از نظر اسلام ضرر و ضرار مطلقاً ممنوع بوده و مشروعیت ندارد و این عدم مشروعیت هم مرحله قانونگذاری را در بر می گیرد و هم مرحله اجرای قانون را؛و اینکه خداوند در مقام تشریع اولیه احکام اسلام هیچ حکم ضرری وضع نکرده و چنانچه حکمی از احکام الهی که از نظر نوعی، ضرری نیست ولی در مقام اجرائی برای فردی از افراد مسلمان ضرری باشد به صورت موردی مرتفع می شود، از سخن پیامبر که می فرماید: «لاضرر و لاضرار» قابل استنباط است. در قرآن کریم آیات متعددی وجود دارد که با به کار بردن واژه «ضرر» و مشتقات آن می توان  قاعده لاضرر را از آنها استنباط کرد؛ اینک نمونه های از آن:

1-«ولا تمسکوهن ضراراً لتعتدوا» (بقره، 231) و آنان را برای آزار رساندن و زیان زدن نگاه ندارید.             2-«لا تضار والده بولدها و لا مولود له بولده» (بقره /233) این آیه دو گونه معنا شده است یکی با فرض مجهول بودن فعل «لاتضار» که معنای آیه این می شود: نباید مادری به خاطر فرزندش زیان ببیند و نه پدری به خاطر فرزندش دچار ضرر شود. و دیگری با فرض معلوم بودن فعل «لاتضار» که می توان آیه را اینگونه معنا کرد: هیچ مادری نباید به فرزندش زیان برساند و همچنین هیچ پدری هم نباید به فرزندش ضرر برساند.

3-«ولا یضار کاتب و لا شهید» (بقره / 282) یعنی نباید به نویسنده و گواهی دهنده ضرر رساند.

4-«من بعد وصیه یوصی بها او دین غیر مضار» (نساء / 12) یعنی بعد از وصیتی که به ان وصیت می شودیا دینی،نباید به واسطه وصیتش به وارثان ضرر بزند

روایات متعددی در مورد این قاعده وارد شده که به مهمترین آن اشاره می کنیم؛

1-مشهورترین روایت در این زمینه مربوط به قضیه سمره بن جندب است که صاحب کتاب کافی (مرحوم کلینی) از ابن مسکان از زراره اینچنین نقل می کند که امام باقر (ع) فرمودند: در زمان رسول الله (ص) سمره بن جندب در جوار خانه مردی از انصار درخت خرمایی داشت که راه رسیدن به آن از داخل ملک آن مرد انصاری می گذشت سمره برای سرکشی به آن درخت و انجام امور آن بارها سرزده وارد ملک مرد انصاری می شد و بدین ترتیب باعث مزاحمت خانواده او می گردید تا اینکه عرصه بر صاحب خانه تنگ شد و به سمره گفت تو بدون اطلاع وارد منزل من می شوی در حالی که ممکن است اعضای خانواده ام در وضعیتی باشند که تو نباید آنها را ببینی. از این رو، بعد از این هنگام ورود خبر ده و اجازه بگیر تا اهل خانه ام مطلع باشند. سمره گفت من از میان خانه تو به سوی باغ خودم می روم و چون حق عبور دارم لزومی به اعلام و اخذ اجازه نمی بینم. مرد انصاری مجبور شد به پیامبر شکایت کند، حضرت به سمره گفت بعد از این به هنگام عبور، حضور خودت را اعلام کن، سمره گفت این کار را نخواهم کرد، حضرت گفتند از این درخت دست بردار و به ازای آن درخت دیگری با این اوصاف به تو می دهم، سمره قبول نکرد؛ آنگاه حضرت فرمودند در مقابل آن درخت، ده درخت بگیر و دست از آن بردار و سمره باز هم قبول نکرد؛ پس حضرت فرمود دست از درخت بردار و به جایش یک درخت در بهشت به تو خواهم داد، اما آن ملعون این بار هم نپذیرفت تا اینکه پیامبر فرمودند: «انک رجل مضارّ و لا ضرر و لا ضرار علی المؤمن» (کلینی، 1429ق: 1/486) یعنی تو مرد ضرر زننده ای هستی و به مؤمن کسی نباید ضرر بزند بعد از ان دستور داد آن درخت را کندند و نزد سمره انداختند.                                                                        2-روایت شفعه: مرحوم کلینی از عقبه بن خالد و او از حضرت صادق (ص) نقل کرده که آن حضرت فرمودند: « وقضی رسول الله بالشفعه بین الشرکا فی الارضین و المساکن و قال : لا ضرر و لا ضرار» (همان، 10/436 ) یعنی پیامبر در شفعه میان شرکا در خصوص زمین و مسکن قضاوت کرد و فرمود لاضرر و لا ضرار. با توجه به اینکه انسان به هر شریکی راضی نیست از این حدیث فهمیده می شود که حکمت جعل حق شفعه در حقوق اسلامی به نفع شریک همانا لزوم نفی و دفع ضرر و ضرار است.                                                         3-روایت طلاق: شیخ صدوق از نبی مکرم اسلام روایت می کند که از آن حضرت پرسیده شد اگر شخصی به زن خود ضرری برساند تا با تسلیم مال درخواست طلاق کند، حکم قضیه چیست؟ حضرت فرمودند خدا در مورد چنین کسی جز به آتش، عقوبت دیگری نمی دهد و اضافه فرمود کسی که به مسلمانی ضرر برساند از ما نیست و ما هم در دنیا و آخرت از او نیستیم. (وسائل الشیعه،1409ق: 7/ 489)

یکی از مهمترین ادله استنادی این قاعده، منبع چهارم فقه یعنی «عقل» است؛ در حقیقت می توان گفت  مدلول این قاعده در عداد مستقلّات عقلیه است که مشتمل بر اموری اند که بدون حکم شرع، خود عقل به آنها می رسد. یعنی صرف نظر از حکم شرع، عقل حکم می کند که ضرر و ضرار امری است مقبوح و مردود.  فقهای امامیه وحتی فقهای عامه برحجیّت این قاعده اجماع و اتفاق نظر دارند و مستندشان نیز روایت مشهوری است که پیامبر در مسأله هدم جدار فرموده اند: «عن ابی عبدالله (ع) فان کان الجدار لم یسقط و لکنه هدمه اضراراً بجاره لغیر حاجه منه الی هدمه ، قال : لایترک و ذلک ان رسول الله (ص) قال : لاضرر و لا ضرار » ( نوری،  1408ق: 13/447) قاعده لاضرر در بیشتر ابواب فقه و حقوق کاربرد دارد که ذیلاً به نمونه هایی از آن اشاره می کنیم به موجب این قاعده هر حکمی از احکام اسلام و هر عمل حقوقی اگر با ضرر همراه باشد، آن حکم برداشته می شود. این قاعده در ایقاعاتی چون اخذ به شفعه ، حیازت مباحات،(ماده 159 ق.م ) وصیت (ماده 833 ق.م)،   خیارات و طلاق(ماده 1130 ق.م ) جریان دارد بنابراین در صورتی که شرطی در قرارداد درج گردد که این شرط به ضرر یکی از طرفین قرارداد باشد مطابق حکم ضرری آن شرط یا از آن قرارداد به طور کلی برداشته می شود یا در صورت امکان آن قرارداد تعدیل می گردد و یا ممکن است برای مدتی سبب تعلیق آن قرارداد گردد. پس از وقوع عقد ممکن است یکی از طرفین دریابد مغبون گردیده، که در این مورد برای جبران ضرر ،خیار غبن پیش ­بینی شده است. در مواردی دیگر، هنگام وقوع عقد، عوضین عرفا متعادل بوده و غبنی موجود نیست، اما پس از مدتی در خلال عمل به تعهدات عقد، چنانتعادل بین تعهدات برهم­ می‌خورد که اجرای تعهدات قراردادی ممکن است یکی از طرفین را تا مرز نیستی سوق دهد. در این شرایط وفای به عهد غیرممکن نیست، ولی چندان طاقت­ فرسا است که عرف به مسامحه از آن نمی­گذرد. در این شرایط در قانون مدنی راه­حلی پیش بینی نشده است. در حقوق برخی از کشورها، گذشته از خیار غبن، قاعده تعدیل تعهدات قراردادی نیز پیش ­بینی شده است که اگر بعد از وقوع عقد، اجرای تعهدات قراردادی، عرفا دشوار و طاقت ­فرسا شود قاضی بتواند تعهدات طرفین را به نحو معقولی تعدیل کند. در قراردادها برای عنوان سوء‌استفاده از حق قاعده‌ای وجود دارد که ریشه آن از فرانسه گرفته شده و تحت عنوان قاعده لاضرر است که بعدها تبدیل به حقوق در حمایت از طرف مخاطب قرارداد (همانند حقوق طرف قرارداد) شد در حقوق ایران به مسئله سوء استفاده از اضطرار اشاره نشده و راه حل خاصی برای آن تعیین نگردیده و جمعی از حقوقدانان با استناد به ظاهر ماده 206 ق.م. این‌گونه قراردادها را صحیح و نافذ تلقی کرده‌اند؛(امامی،1385، 27) ولی برخی از مؤلفین با توجه به اصول کلی حقوق موضوعه ایران و مبانی فقهی آن, راه حل‌هایی را ارائه کرده‌اند. همچنین با توجه به برخی از مسایل و فروعات فقهی و نیز برخی از روایات, می‌توان در این زمینه به نکات زیر اشاره نمود:

1- یکی از راه‌ حل‌ هایی که مطرح شده این است که شخص مضطر که از وضعیت او بهره ‌برداری ناروا شده و مورد غبن فاحش قرار گرفته, برای جبران خسارت خود,‌ حق دارد معامله را به استناد خیار غبن فسخ کند. (صفایی، 1351، 57 ) این راه حل مورد انتقاد حقوقدانان واقع شده, زیرا در حقوق ایران شرط اعمال خیار غبن, جهل به قیمت عادله است؛ ( ماده 418 قانون مدنی ) و به عبارت دیگر اگر مغبون با وجود علم به قیمت واقعی,‌ معامله را انجام داده باشد,‌اقدام به ضرر خود کرده و خیار فسخ ندارد. علت این امر این است که در حقوق ما, مبنای قاعده غبن, حفظ تعادل میان عوضین نیست, بلکه صرفاً برای جلوگیری از ضرر و جبران آن, به مغبون اختیار فسخ معامله داده می‌شود.برخی از مؤلفین معتقدند هرچند در این‌جا خیار غبن قابل استناد نیست, ولی مدرک عمده آن که قاعده لاضرر است می‌تواند کارگشا باشد؛ چون در موارد سوء استفاده از اضطرار,‌ مقتضی اعمال قاعده لاضرر که ورود خسارت و ضرر باشد, موجود است, و نیز مضطر به اختیار و رضایت خود اقدام به ضرر خود نکرده بلکه برای نجات از وضعیت درماندگی به معامله تن داده, پس مانعی هم برای اعمال قاعده لاضرر وجود ندارد, به خصوص در موردی که طرف به عمد وضعیت اضطراری را ایجاد نموده تا مضطر را مجبور به پذیرش معامله غیر عادلانه کند؛ زیرا ایراد ضرر در این فرض کاملاً مشهود است

قاعده انصاف

انصاف صرف نظر از این که یک قاعده ی فقهی باشد، به دو معنا است: یکی برابری و دیگری حکم وجدان و اخلاق در یک مورد. انصاف با مفاهیم عدالت، استحسان، مصالح مرسله متفاوت است و از مواردی است که وجود آن دارای حسن ذاتی و عدم آن دارای قبح ذاتی است. قاعده ی انصاف را می توان با استناد به آیات، سنت، اعم از روایات و افعال معصومین، و بناء عقلاء به اثبات رساند، همچنین موارد متعددی از کاربرد این قاعده در زندگی معصومین و قضاوت های ایشان به چشم می خورد. تفاوت این قاعده با قاعده ی عدل و انصاف که توسط برخی فقها به کار رفته است، در این است که قاعده ی عدل و انصاف به معنای تنصیف است و کاربرد آن در مورد تقسیم اموالی است که در مورد مالکیت و میزان آن بین دو یا چند نفر، اختلاف وجود دارد اما قاعده ی انصاف که مقصود این پژوهش است، به معنای مدنظر قراردادن شرایط و اوضاع و احوال قضیه و دخیل کردن آنها در دادن رای مقتضی است. انصاف در نظام های حقوقی رومی ژرمنی و کامن لا مفهومی است که از گذشته وارد این نظام ها شده و به معنای رای بر مبنای وجدان قاضی است. در نظام کامن لا انصاف یکی از منابع حقوق به شمار می رود؛ با این حال، انصاف در حقوق ایران به عنوان یک قاعده بیان نشده و برخی حقوقدانان آن را به عنوان یک منبع حقوق که نانوشته است، مطرح نموده اند. از طرفی این مفهوم ویژگی های یک قاعده ی حقوقی را نیز داراست و موارد کاربرد متعددی در حقوق دارد، لذا می تواند یک قاعده ی حقوقی نیز باشد.خیار تفلیس با اقتباس از فقه در ماده 380 قانون مدنی پیش بینی شده است که بر اساس آن اگر یکی از طرفین معامله مفلس گردد، طرف دیگر تحت شرایطی می‌تواندبه فسخ معامله اقدام کند و آن­چه را داده باز ستاند. با تصویب قانون اعسار، پدیده افلاس از مقررات ما برچیده شد و آن­چه در حقوق کنونی با افلاس قابل تطبیق است، اعسار در مورد غیر تجار و ورشکستگی در خصوص تجار می‌باشد.با پذیرش جریان خیار تفلیس در وضعیت ورشکستگی، شرایط فسخ معامله با تاجر ورشکسته به استناد این خیار به شرح زیر است:

• از آن­جا که ماده 380 قانون مدنی مقرر می کند: «در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد» چنین استنباط می‌شود که تاجر باید پس از انجام معامله، ورشکسته گردد. البته برخی معتقدند که اگر معامله پس از صدور حکم ورشکستگی انجام شود و عین مال در میان دارایی تاجر ورشکسته باقی باشد، به استناد ماده مذکور، به شرطی که طرف معامله به ورشکستگی تاجر در زمان انجام معامله جاهل باشد نیز می‌تواند معامله را فسخ کند و مالی را که با فسخ، مالک شده مسترد نماید.(باریکلو،1382، 34)برداشت اخیر از ماده 380 قانون مدنی، قابل انتقاد است؛ چون ظاهر ماده دلالتی بر حق فسخ معامله‌ای که پس از افلاس یا به تعبیری ورشکستگی انجام می‌گیرد ندارد. علاوه این که تفکیک میان علم و جهل طرف معامله از افلاس یا ورشکستگی در قانون پیش بینی نشده است. همچنین حکم ورشکستگی، جزء احکام اعلانی می‌باشد و کسی که پس از صدور حکم ورشکستگی و اعلان آن با تاجر ورشکسته معامله می‌کند نمی‌تواند جهل خود را به عنوان دلیل استرداد مال قرار دهد.در نظر فقها نیز اگر معامله پس از افلاس انجام شود و طرف معامله از این موضوع بی‌خبر باشد سه قول مطرح است: اول آن که طرف معامله، داخل در غرما شود. دوم آن که طرف معامله، حق فسخ دارد و سوم، صبر طرف معامله تا ملائت مفلس است که دو قول نخست ضعیف شمرده شده است.(حسینی عاملی،1418ق،241)به نظر می‌رسد چون تاجر ورشکسته به استناد ماده 481 قانون تجارت حق مداخله در امور مالی خود ندارد و با پذیرش قول بطلان معاملات او پس از صدور حکم ورشکستگی، می‌توان مورد معامله را مسترد نمود. هرچند گفته‌اند غیر از مدیر تصفیه و طلبکاران، سایرین نمی‌توانند به صرف این که معامله تاجر با آنها پس از صدور حکم ورشکستگی صورت گرفته است درخواست ابطال معامله را در دادگاه مطرح کنند.

2- مال مورد معامله نباید تسلیم تاجر شده باشد. تفاوتی نمی‌کند که این مال، عین معین یا کلیفی‌الذمه باشد و بر فرض تسلیم، باید عین مورد معامله نزد تاجر، موجود باشد. پس اگر تاجر، مال را به غیر انتقال داده، یا تلف شود، طرف معامله بابت اخذ عوض باید داخل غرما گردد. بدیهی است انتقال مال به دیگری پس از تاریخ صدور حکم ورشکستگی فاقد اثر بوده و مراد نیست.

3- عوض مال نباید قبل از ورشکستگی به طرف معامله پرداخت شده باشد. پرداخت بهای کالا پس از ورشکستگی از سوی تاجر بی ‌اثر است ولی اگر مدیر تصفیه برای رعایت غبطه طلبکاران، مانند موردی که قیمت مال افزایش یافته، برای جلوگیری از فسخ معامله، ثمن را پرداخت کند آیا طرف معامله همچنان می‌تواند به فسخ اقدام کندبه نظر می‌سد خیار تفلیس برای جلوگیری از ضرر طرف معامله وضع شده است, زیرا وی مورد معامله را از دست داده و با ورشکستگی طرفش، دریافت عوض آن متعذر می‌گردد. با دریافت عوض، قبل از فسخ، مبنای خیار که همان ضرر است  منتفی می‌شود. همچنان که در ماده 424 قانون تجارت نیز پرداخت تفاوت قیمت، مانع از فسخ است. البته قانون­گذار در این زمینه رویه واحدی نداشته، در خیار غبن برابر ماده 421 قانون مدنی، استصحاب خیار را برای طرف معامله ترجیح داده و مقرر می‌دارد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی‌شود …».