۲- اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، نشر میزان، تهران، ۱۳۸۱، ص ١۵٣
۳- آشوری، محمد، آئین دادرسی کیفری، ج١،انتشارات سمن، چ ٨، تهران، ١٣٨٣، ص ٢۶۵
۴- میر محمد صادقی، حسین، جرایم علیه اموال و مالکیت، ویرایش ٣، نشر میزان، تهران، ١٣٧٨، ص ۴١ و میر محمد صادقی، جرایم علیه اشخاص، ص ١٩٧
۵- زراعت، پیشین، ص ۴١

گفتار اول: وجود فعل زیانبار

همانطور که گفته شد یکی از ارکان تحقق مسئولیت مدنی و کیفری (دیه) فعل زیانبار میباشد. همانگونه که از لفظ فعل زیانبار برمیآید به عملی میگویند که زیانی در بر داشته باشد که این زیان به دو صورت تقصیر و عدم مشروعیت متجلی میگردد. در گفتار اول به بحث عدم مشروعیت میپردازیم و خواهیم دید که اگر عمل شخصی مشروع باشد وی دارای مسئولیت کیفری یا پرداخت دیه نیست، گر چه عمل وی زیانبار و موجب نقص عضو یا ضرر دیگری شود. در گفتار دوم تقصیر را به عنوان یکی از ارکان فعل زیانبار مورد بررسی قرار داده و به تعاریف مختلف و متفاوت از آن میپردازیم.

الف)فعل زیانبار و عدم مشروعیت

در هر مورد که از عملی به دیگری زیانی برسد مسسئولیت مدنی و کیفری ایجاد نخواهد شد، بلکه باید کار زیانبار در نظر اجتماع ناهنجار باشد و اخلاق عمومی ورود ضرر را ناشایسته بداند و همچنین در قوانین موجب نهی یا مجازات باشد. «در پارهای از قوانین مانند قانون مدنی فرانسه، مفهوم «تقصیر» را برای بیان نامشروع بودن کار زیانبار کافی دانستهاند، زیرا ارتکاب تقصیر در نظر قانون یا عرف ناپسند و شایسته نکوهش است و دیگر نیازی به تصریح دوباره نمیباشد.

این تعبیر در صورتی درست است که تقصیر منبع منحصر مسئولیت باشد ولی در نظامهای حقوقی که مسئولیت بدون تقصیر، هرچند به طور استثنایی وجود دارد، اشاره به لزوم مشرو ع بودن فعل لازم است.»^۱
۱- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی، وقایع حقوقی، انتشارات شرکت سهامی انتشار،چاپ نهم، تهران، ۱۳۸۴، ص ۵۶
پارهای از افعال با اینکه موجب زیان دیگران است، چون لازمه اجرای حقی است که قانون به شخص داده است، مسئولیتی به بار نمیآورد و همه آن را مباح میشمرند ولی گاه نیز به لحاظ طبیعت کاری که انجام شده است یا به دلیل حکم قانون نمیتوان فعلی را که در شرایط عادی ممنوع و موجب مجازات و سبب ایجاد ضمان است، «نامشروع» نامید و شخص را مجازات نمود. در چنین مواردی مرتکب قابل سرزنش نیست و جبران خسارت (دیه) از وی خواسته نمیشود.
حال به چند مورد از عناوین معافکننده (مشروعیت فعل زیانبار) میپردازیم:
الف)دفاع مشروع^۱در موردی که شخص برای جلوگیری از ضرری که دیگری خواسته وارد کند در مقام دفاع، به او تعرض نماید و موجب جنایت یا خسارت بر وی گردد، عمل را دفاع مشروع مینامند. برای نمونه دزدی به خانهای میرود و مالی را میرباید. صاحبخانه مانع بردن مال میشود هنگام درگیری دزد مجروح و لباسش پاره میشود. در این مورد صاحبخانه از مسئولیت کیفری و مدنی معاف است و دیهای بر او نیست، زیرا از مال خود دفاع کرده و فعل او مشروع بوده است.
ماده ۱۵ قانون مسئولیت مدنی در این باره مقرر میدارد: «کسی که در مقام دفاع مشروع موجب خسارت بدنی یا مالی شخص متعدی شود، مسئول خسارت نیست، مشروط بر اینکه خسارت وارده برحسب متعارف متناسب با دفاع باشد.»
ب)حکم قانون^۲ یا مقام صالح^۳، در صورتی است که شخص به حکم قانون سبب ورود زیان به دیگری شود، در این صورت مسئولیتی ندارد، مانند پزشکی که به منظور جلوگیری از سرایت بیماری واگیردار شخصی را در قرنطینه نگهدارد یا برای سرایت بیماری و جلوگیری از مرگ، پای وی را قطع نماید. در این موارد شخص، مرتکب فعل زیانباری شده اما از آنجایی که عمل وی به حکم قانون مشروع است شخص مسئولیتی ندارد و مستحق مجازات نیست.
۱- ماده ۶۲ قانون مجازات اسلامی
۲- بند ۲ ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی
۳- بند ۲ ماده ۵۶ قانون مجازات اسلامی
همچنین است ادعایی که به حکم دادگاه یا سایر مقامات صالح انجام میگیرد. برای مثال اگر مأمور اجرا ناگزیر شود قفل در خانهای را بشکند یا به زور کسی را از ملکی بیرون کند، مسئول جبران خسارت یا دیه نیست.
ج)اجبار یا اکراه،^۱ اجبار در صورتی محقق میشود که کسی از طرف دیگری وادار به انجام فعل زیانبار شود و اجبار یا اکراه باید به گونهای باشد که تهدید عادتاً قابل تحمل نباشد. در این صورت میتوان گفت مکرِه مرتکب عمل نامشروع شده است و در غیر مورد قتل تهدید یا اکراه مادی در حکم قوه قاهره است و رابطه علیت بین فعل مباشر و ورود ضرر را قطع میکند و به دلیل اینکه فعل مکرَه از مشروعیت برخوردار میباشد وی مستحق مجازات نیست.
د)اضطرار، در مورد اضطرار که شخص برای احتراز از ضرری که زیاندیده مسئول آن نبوده است مرتکب جرمی میشود و به او خسارت میزند، نظرها یکسان نیست. علت اختلاف نظر این است که از سویی معاف کردن مضطر عادلانه به نظر میرسد و از سویی دیگر تحمل ضرر از طرف زیاندیده به خاطر دفع ضرر از دیگری چندان موجه نیست. اما قانونگذار تکلیف را معین نموده است و در ماده ۵۵ قانون مجازات اسلامی و تبصره آن مقرر میدارد: «هر کس هنگام بروز خطر شدید از قبیل آتشسوزی، سیل و طوفان به منظور حفظ جان یا مال خود یا دیگری مرتکب جرمی شود مجازات نخواهد شد مشروط بر اینکه خطر را عمداً ایجاد نکرده و عمل ارتکابی نیز با خطر موجود متناسب بوده و برای رفع آن ضرورت داشته باشد. تبصره- دیه و ضمان مالی از حکم این ماده مستثنی است.» فلذا اگر شخص مضطر مرتکب جرمی شود، از آنجایی که عمل وی مشروع میباشد مسئولیت کیفری نخواهد داشت.
در تمامی موارد ذکر شده از آنجایی که عمل مرتکب مشروع و مورد حمایت قانونگذار میباشد به دلیـل فقدان فعل زیان بار که یکی از ارکان اساسـی مسئولیت است مرتکب به دلیـل مشروع بودن
۱- ماده ۵۴ قانون مجازات اسلامی
عمل از مسئولیت کیفری مبری و از جهت مسئولیت مدنی و جبران خسارت، در غیر مورد اضطرار ملزم به پرداخت دیه نیست.
در فقه اسلامی برای آنکه دیه یا ارش واجب گردد، فعل میبایست نامشروع باشد. از این رو باید حالاتی که فعل در آنها نامشروع است معین و مشخص گردد.^۱
پر واضح است کارهای انسان در پرتو قانونگذاری اسلامی یا حال است یا حرام و یا مباح، زیرا رسول خدا فرمود: «ما اَحَل الله فهو حلال و ما حرم الله فهو حرام و ما سکت فهو عفو …»
حدیث یاد شده مبتنی است بر این که افعال ما بندگان خدا، یا حکم حلیت برای آن قانونگذاری شده و یا حرمت و برخی را بیآنکه فراموش کرده باشد واگذارده و حکمی برای آن مقرر نشده است و نباید در آنها کنجکاوی کرد بلکه آنها مورد عفو خداوند قرار گرفتهاند.
پس حکم هر فعلی اعم از وجوب یا حرمت، یا به وسیله کتاب و سنت معین شده یا در پرتو قواعد عمومی مباح گردیده است که برای آنها حدودی در نظر گرفته شده است که اگر از آن حدود فراتر رود، فعل نامشروع ارتکاب یافته است.
اما قسم دوم افعالی است که نص شارع حکم آن را معین نکرده است، بلکه این حکم از قواعد کلی به دست میآید مانند قاعده کلی «اصل در اشیا اباحه است»^۲ عمل میشود، مگر دلیلی بر حرمت وجود داشته باشد البته مباح و مطلق به قواعد دیگری نیاز دارند که حدود مشروعیت آنها را معین کند و هرچه از آن حد بگذرد غیرمشروع است. از این رو فقها قواعد و ضوابطی را تعیین کردهاند تا حدود مشروعیت آنها را مشخص کند. مثلاً قاعده عرف و عادت که ملاک و میزان برای تعیین حدود مشروعیت در هر امر مباح و مطلق میباشد و اصل قاعده عرف و بنای عقلا به این حدیث پیامبر (ص) بر میگردد که فرمود: « ما رآه المسلمون حسناً فهـو عندالله حسن، آنچه را مسلمین
۱- ادریس، پیشین، ص ۱۱۷و ۱۱۸
۲- همان
خوب میدانند نزد خدا هم خوب است». بنابراین هرگاه کسی ناودانی را بر بالای بام رو به سوی راه عمومی نصب کند و تقصیر و اهمالکاری در آن نداشته باشد بلکه آن را بر طبق عرف و عادت نصب کرده باشد فعل وی مشروع و اگر از این بابت ضرری جانی یا مالی متوجه دیگری شود مسئولیت مدنی و کیفری نخواهد داشت. پس امور مباح تا آنجا که موجب ضرر دیگری نباشد مباح هستند و هرگاه عرفاً و عادتاً موجب زیان باشد، دیگر اباحه وجود ندارد و ضرری که از این بابت وارد میشود مسئولیت به دنبال خواهد داشت.

ب)فعل زیانبار و وجود تقصیر

درباره تعریف تقصیر، اختلاف و گفتگو بسیار است ولی آنچه در همه تعاریف مشترک است و جوهر تقصیر را نشان میدهد، «ناصواب بودن» آن است. بعضی در تعریف آن چنین گفتهاند: کاریست نامشروع که قابل انتصاب به مرتکب باشد.
مؤلف ترمینولوژی در تعریف آن چنین آورده است:^۱ «تقصیر در لغت به معنای خودداری از انجام عملی با وجود توانایی صورت دادن آن عمل است.
در فقه، غالباً به همین معنی به کار رفته است و مقابل آن قصور است که خودداری از انجام کاری یا عجز از انجام آن کار را گویند.
در مدنی، ترک عملی که شخص ملزم به انجام آن است یا ارتکاب عملی که از انجام دادن آن منع شده است و تقصیر اعم از تعدی و تفریط است.
در جزا، ترک الزام قانونی که جزای آن مجازات باشد.»
همچنین در نظریهای دیگر برای تقصیر مفهوم نوعی و اجتماعی قائل گردیدهاند و مطرح میدارند، قطع نظر از شرایط جسمی و روحی شخص خطاکار باید دید کاری که از او سرزده با رفتار انسان معقول یا متعارف تعارض دارد یا با آن موافق است، به این ترتیب تقصیر مفهومی نوعی اجتماعی دارد.^۱
۱- لنگرودی، پیشین، ص ۱۷۵
در حقوق ما قاعده کلی این است که مسئولیت، ناشی از تقصیر است و تقصیر را میبایست یکی از ستونهای اصلی نظام مسئولیت کیفری و حقوقی دانست.
برای اینکه شخص را با وجود فعل زیانبار مسئول بدانیم علاوه بر نامشروع بودن عمل، تقصیر وی را میبایست احراز کنیم، حال چه به صورت غیرعمدی باشد یا عمدی و با سوءنیت، که اگر تقصیر وی غیرعمدی باشد، از لحاظ جبران خسارت ملزم به پرداخت خسارت میباشد.
در این قسمت عناصر تقصیر را به دو دسته عناصر مادی و معنوی تقسیم نموده و هر کدام را به طور جداگانه بررسی خواهیم کرد.
مقصود از عنصر مادی، ارتکاب فعل یا ترک آن است. به عبارت دیگر فعل اعم از ایجابی یا سلبی است که به ترتیب به فعل و ترک فعل معروف شدهاند.
در مسئولیتآور بودن فعل اعم از اینکه به صورت مباشرت باشد یا تسبیب، میان حقوقدانان اتفاق نظر است و همچنین مقنن مقرراتی را وضع نموده برای تنظیم روابط اجتماعی تا با به کار بستن آن افراد موجب اضرار دیگران نشوند. به طور کلی ارتکاب فعل زیانبار نسبت به دیگران ممنوع است. انجام دادن چنین اعمالی رکن مادی تقصیر را تشکیل میدهد که قانونگذار در حقوق خصوصی به صورت حصری این اعمال را احصا ننموده، برخلاف حقوق جزا که به موجب اصل قانونی بودن جزا و مجازاتها باید کاملاً معلوم و مشخص باشد (تقصیر جزایی).
مقنن در حوزه حقوق خصوصی به بیان یک اصل کلی اکتفا نموده است «هر کس بدون مجوز … ». بنابراین مقنـن با بیان یک قاعده کلی و تأسیس یک اصـل حقوقی ارتکاب هرگونـه عمل زیان بار
۱-کاتوزیان، ناصر، الزامهای خارج از قرارداد، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، تهران، چاپ ششم، ۱۳۸۶، ص ۳۵۰
غیرقانونی یا غیرمتعارف را از مصادیق تقصیر محسوب داشته و مسئولیت را براساس آن استوار کرده است.
در حقوق اسلام از عموم قاعده فقهی «لاضرر و لا ضرار فی الاسلام»، ممنوعیت اضرار به دیگران مستفاد میگردد.
عنصر مادی تقصیر یا انجام دادن عمل زیانبار (با فعل مثبت) ممکن است به صورت عملی ممنوع جلوهگر شود، خواه عنوان جرم داشته باشد، خواه عمدی یا از روی بیاحتیاطی انجام داده باشد، در هر صورت مرتکب مسئول جبران خسارت است.
با توجه به اینکه در تقصیر محسوب شدن فعل تردیدی نیست آیا میتوانیم ترک فعل را نیز تقصیر محسوب نماییم؟
در پاسخ به این مسئله نظرهای مختلف ارائه شده است. لزوم احترام به آزادی اشخاص در انجام اعمال و احترام به شخصیت فردی آنها ایجاب میکند که صرف خودداری از انجام عمل خاصی تقصیر نباشد. با وجود این در بسیاری از موارد ترک فعل نیز مانند فعل از مصادیق بارز تقصیر به شمار آمده است. همانطور که قانون مدنی ایران در ماده ۹۵۲ مقرر میدارد: «تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است»، هرگاه عرف عملی را برای حفظ مال غیر لازم و ضروری بداند، ترک آن عمل تقصیر به شمار میرود خواه مقصر طرف قرارداد باشد یا نه، البته وجود این عرف باید محرز و مسلم باشد.^۱